Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 438/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección 15ª

Rollo de apelación nº 438/2013

Procedimiento Abreviado nº 26/12

Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 61/14

Iltmos. Sres.:

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a veintisiete enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Bruno y por Ezequiel , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 12 de julio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: Sobre las 22:45 horas del 16 de marzo de 2011, Bruno (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y Ezequiel (mayor de edad y condenado por sentencia firme de 26 de noviembre de 2009, por un delito de robo con fuerza, a la pena 6 meses de prisión) se trasladaron a la avenida Virgen del Carmen, a la altura del número 9 de Madrid encaminándose al kiosko de prensa existente en dicho punto, propiedad de Primitivo . Con unas herramientas que portaban forzaron y apalancaron la puerta y arrancaron el panel metálico, accediendo a su interior. Una vez dentro cogieron tres cartones de Fortuna, cinco cajetillas de LM Y 6 cajetillas de Marlboro, que introdujeron en una bolsa, siendo sorprendidos por la policía.

Se ocuparon a los acusados dos pasamontañas y dos pares de guantes que llevaban puestos, y a Ezequiel una linterna entre sus ropas. Asimismo, dentro de la bolsa, además del tabaco, tenían un martillo metálico, un destornillador y 100 euros en billetes.

Los daños ascendieron a 1.540,29 euros y han sido satisfechos por la aseguradora Compañía Patria Hispana, SA.

Y el FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bruno Y Ezequiel -ya circunstanciados- como autores penalmente responsables, concurriendo en el segundo la agravante de reincidencia y en ambos la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COASA en grado de tentativa -ya definido- a las siguientes penas: a Bruno , SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y a Ezequiel SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas del juicio por mitad.

SEGUNDO.- Admitidos los recursos se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no haber sido solicitada por la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes fundamentan la apelación por dos motivos coincidentes, el primero que la Juzgadora ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento primero de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración de los Policías que acudieron al lugar, y vieron como Bruno al percatarse de la presencia policial salió corriendo siendo detenido, llevaba en su poder guantes y pasamontañas, a Ezequiel le detuvieron en el interior del kiosko, ambos tenían una bolsa en la que habían metido cartones de tabaco cogidos del kiosko, y comprobaron los agentes los daños en la puerta trasera del kiosko, lo que fue corroborado por el propietario del mismo. Junto a este testimonio de los agentes, Bruno reconoció haber entrado en el kiosko con el coacusado. Con todo ello la Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

La STS de 10.10.2005 , recuerda que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por el parcial de las partes recurrentes.

SEGUNDO.-También se alega por ambos recurrentes, que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, como refleja el fundamento primero de la resolución recurrida, se ha tenido en cuenta la declaración de los agentes de Policía, que detuvieron a Bruno y Ezequiel , vieron la puerta del kiosko forzada, al primero le detuvieron cuando huía y al segundo dentro del kiosko, y como los acusados tenían en su poder los efectos sustraídos, lo que ha sido corroborado por los demás testigos. Toda esa prueba, practicada en el juicio oral y sometida a contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental invocado.

TERCERO.-El recurso de Bruno propone la infracción de los artículos 237 y 238 CP . Del relato de hechos probados se desprende que Bruno y Ezequiel , forzaron y apalancaron la puerta de acceso al kiosko, y se apoderaron de cartones de tabaco que había en su interior, siendo detenidos por la Policía, uno cuando huía y el segundo en el interior del local. La Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y del relato no cabe otra calificación, aprecia en los autores un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, para lo que emplean la fuerza en las cosas, violentando la puerta del establecimiento, cogiendo efectos que había en su interior, lo que implica el usa de la fuerza en las cosas, y que llega a apropiarse de los efectos, teniendo una disponibilidad muy fugaz de estos al llegar la policía. Se dan todos los elementos del robo intentado.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases en el delito de robo, como señala la STS 18.04.02 : 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.

Para determinar que estamos ante una tentativa, la STS 4.06.2001 , vino a establecer que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración'.

En esta causa se han dado las tres primeras fases, no llegando a la disponibilidad, por lo que es adecuada la calificación como delito de robo intentado, y por eso se desestima este motivo.

CUARTO.-Como último motivo expone la discrepancia con la pena impuesta al no haberse aplicado el art. 62 CP .

El motivo carece de sustento, la sentencia impugnada califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237 , 238.1 y 240 CP , atribuyendo la autoría a los acusados, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

La Juez ha justificado la imposición de la pena inferior en un grado en el grado de ejecución, al tratarse de una tentativa acabada pues los condenados habían realizado todos los actos para la consumación del delito, e impone la pena en su mínima extensión por la índole de la circunstancia atenuante, que no es especialmente cualificada.

La sentencia recurrida, individualiza la pena y justifica de forma suficiente la extensión de la misma, cumpliendo el precepto que se dice infringido, habiendo impuesto la pena mínima. Lo que determina el rechazo del recurso.

QUINTO.- Se desestiman los recursos. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Bruno y Ezequiel contra la sentencia dictada el 12 de julio de dos mil trece en el Procedimiento Abreviado nº 26/12 por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.