Sentencia Penal Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 169/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 315/13, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Dos de esta Capital, por delitos de maltrato familiar y maltrato habitual, contra Juan Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª Petra Ramos Pérez y defendido por la Letrada Dª Cristina Rodríguez Soler, siendo parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Dª Marta E. Ley Pedrero, representada por el procurador D. Francisco Neyra Cruz y asistida por la Letrada Dª Beatriz García Tuñón Mederos; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 7 de octubre de 2014 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Juan Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad criminal, por los siguientes delitos a las siguientes penas:

1. por cada uno de los cuatro delitos del art. 153.2 del CP , la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el período de privación de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos Ernesto y Héctor durante tres años y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metro, a ellos, a su domicilio, a su lugar de estudio y/o trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, así como a comunicarse con ellos durante un tiempo de cuatro años.

2. Por un delito de maltrato habitual, la pena TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a Héctor y Ernesto durante cinco años y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metro, a ellos, a su domicilio, a su lugar de estudio y/o trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, así como a comunicarse con ellos durante un tiempo de cinco años.

3. Por la falta continuada de vejaciones, la pena de veinte días de localización permanente.

Y todo ello con imposición de las costas al condenado, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será abonado al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante basa su recurso, en primer lugar y en esencia, en que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 416 de la LECrim , pues se ha tenido en cuenta las declaraciones anteriores del hijo del acusado Ernesto , cuando se acogió a su derecho a no declarar en el acto del juicio y no se le advirtió ni en comisaría ni en el Juzgado de Instrucción de que podía acogerse a la dispensa del citado artículo 416. También se alega que con relación al otro hijo Héctor tampoco se le advirtió en sus declaraciones anteriores al juicio de la posibilidad de acogerse a dicho precepto. Por ello considera que no existe prueba con relación al delito que se le imputa con relación a su hijo Ernesto .

Con relación a la dispensa contenida en el artículo 416 de la LECRim el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de Marzo del 2010 ( ROJ: STS 797/2010 ), dice que sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en Sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

Esta sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 , cita la STS 129/2009 de 10 de diciembre , que analiza un supuesto de una testigo, hija del acusado, que en el acto del juicio oral y aún cuando ya había prestado declaración durante la instrucción, optó por abstenerse de declarar, de acuerdo con los arts. 707 y 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y sostiene que la 'libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECRIM en relación con el art. 416 LECRIM en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, es incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial', e insistió en que 'tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 LECRIM que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el juicio oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del juicio oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el juicio oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario'.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECRIM , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECRIM ; y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707 LECRIM , deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECRIM no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En el presente caso, la parte recurrente tiene razón en que las declaraciones que prestó Ernesto en comisaría y en fase de instrucción no pueden ser tenidas en cuenta no solo porque no se le advirtiera de la posibilidad de acogerse a la dispensa de los artículos 261 y 416 de la Lecrim , sino porque se acogió a está dispensa en el acto del juicio oral.

Así la STS. 129/2009 de 10.2 , expone los argumentos para ello que pueden resumirse en los siguientes:

- La libre decisión de la testigo en el acto del juicio oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 LECRIM , en relación con el art. 416LECRIM , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, porque con ello se desvirtuaría tal decisión a la que se le admite una plena eficacia.

- Se impide que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

- Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el juicio oral, y no es el caso del ejercicio voluntario del art. 416 LECRIM, que no está comprendido en el arto 730 LECRIM . Llamar a la negativa a declarar 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende.

- Por irreproducible, a los efectos del art. 730 LECRIM , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Por consiguiente, como concluye la también citada STS de 21 de diciembre de 2012 , resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo Cuerpo Legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que 'El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho'. Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre 'La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009.

Sin embargo, el hecho de que la víctima se acoja a su derecho a no declarar no supone, según hemos expuesto, que se deba dictar sin más una sentencia absolutoria, pues el Tribunal puede y debe valorar el resto de la prueba practicada en el acto del juicio a fin de considerar si los hechos objeto de acusación han quedado o no acreditados, lo que a continuación pasaremos a realizar.

Y así en el presente caso contamos con la declaración, que luego se analizará, del hijo menor del acusado Héctor , al que si bien no se le hizo la correspondiente advertencia en sus declaraciones anteriores, en el acto el juicio decidió declarar y por tanto su declaración es perfectamente valorable, cuando además y como se observa en la grabación del juicio se le indicó por la Juez a quo que podía dejar de contestar a las preguntas que considerara oportunas.

SEGUNDO: Además de la declaración de Héctor y con relación a las lesiones que presentaba Ernesto , se cuenta con un parte de lesiones del día siguiente de suceder los hechos, y con la declaración de su profesor y tutor que fue junto con la Jefa de Estudios y la dirección del Centro, el que activó el protocolo como consecuencia de lo que Ernesto le había contado y de que le vio marcas en el cuello.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 hace un estudio exhaustivo sobre la prueba testifical. Y citando diversa Jurisprudencia ( SSTS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17.10 ) señala que aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECRIM , siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta para que, en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así, el art. 710 LECRIM , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testifícales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las Sentencias del Tribunal Supremo 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECRIM tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó, equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio, privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, a los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso sometido a examen del Tribunal Supremo, al igual que en el presente. La testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECRIM . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

No obstante, añade la citada STS, la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que relata el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo , en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de circunstancias concurrentes, pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de acreditación.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Pues bien, en el presente caso y con relación a las lesiones de Ernesto , que no quiso declarar, se ha contado con un testigo presencial, su hermano Héctor y por la corroboración de un testigo de referencia, el profesor del colegio al que Ernesto explica como sucedieron los hechos y que además vio las marcas en el cuello de Ernesto , marcas que se constatan en el informe médico que se hizo por el facultativo que lo examinó en el Centro de Salud.

En el recurso se hace alusión a que todo lo sucedido fue un plan urdido entre los hijos contra el padre denunciándole falsamente, este Tribunal cree prácticamente imposible que ello sea así, fundamentalmente porque los menores no tenían porque saber como iba a actuar el tutor de Ernesto cuando le contara lo sucedido, es decir no podían conocer que iba a activar el protocolo que desencadenó la incoación del procedimiento contra su padre, además D. Gerardo declaró que él y la Jefa de Estudios se entrevistaron con Ernesto y le pidieron a la tutora de Héctor que se entrevistara con él, coincidiendo lo que contaba uno con lo que contaba otro. Es más en el recurso se dice que los hermanos tenían malas relaciones y que se peleaban e insultaban mucho, lo que se compagina mal con que se pusieran de acuerdo para denunciar falsamente a su padre. Es importante insistir en que es el Centro Escolar el que decide activar el protocolo, sin que los menores pudieran saber que eso iba a ocurrir.

TERCERO: Con relación a la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, venimos manteniendo con reiteración que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, como es aquí el caso, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

CUARTO: En el presente caso y salvo el error que se comete por la Juez a quo al valorar las declaraciones de Ernesto en la fase de instrucción que no deben ser tenidas en cuenta, no se aprecia ningún otro error que justifique la modificación de la valoración de la prueba en esta segunda instancia.

Así se ha contado con el testimonio de Héctor que a la Juez le ha resultado creíble y sincero, como le resulta a este Tribunal tras ver la grabación del juicio. Héctor es víctima pero también es testigo directo de lo que le sucedió a su hermano, por lo tanto acredita tanto los malos tratos de los que él fue objeto, como los malos tratos de los que fue objeto su hermano el día 31 de enero de 2012 por parte de su padre, sin olvidar que el testimonio de Héctor con relación a estos hechos ha quedado avalado por la declaración del profesor el colegio y por el parte de lesiones de Ernesto que obra al folio 1 de las actuaciones.

No se considera acreditada la existencia de ningún motivo espurio por parte de Héctor ; el incidente que provoca la incoación de este procedimiento no tiene que ver con él sino con su hermano. Héctor quiso venirse a vivir con su padre a Las Palmas y nada beneficioso podría sacar perjudicarle acusándole falsamente, por el contrario podría suponer que se tuviera que volver a vivir a Sevilla.

Que el comportamiento de los menores no fuera el adecuado e incluso que fueran muy rebeldes no justifica la forma de proceder del acusado, no se trató de un hecho puntual sino que ocurría habitualmente, se han acreditado cuatro ocasiones en las que la reacción del padre para con los hijos fue desproporcionada. Ernesto tuvo también problemas de comportamiento con su madre hasta el punto de que lo denunció en la fiscalía de menores en dos ocasiones, como consta en las actuaciones, pero no por ello la respuesta del padre debe ser el ejercicio habitual de la violencia.

QUINTO: En lo que sí tiene razón la parte recurrente es en que no se justifica suficientemente en la sentencia porqué se imponen las penas de prisión máximas posibles por cada uno de los delitos por los que se condena al recurrente.

La Juez se basa para ello literalmente en: 'atendiendo a la relación entre las partes y al alcance de las efectivas expresiones proferidas, de la situación de habitualidad existente (siendo múltiples los episodios de violencia sufridos), por las penas previstas en la ley, por el hecho que se hayan cometido en domicilio familiar en la mayoría de los casos'. Y como se dice en el recurso, todo ello ha servido para calificar los hechos, dada la relación de parentesco como delito del artículo 153.2 del Código Penal , que de no ser por esa relación de parentesco hubiera sido falta; las expresiones proferidas porque ya se castigan como una falta independiente, la habitualidad porque por ello se condena también por un delito del artículo 173.2 del Código Penal y por el hecho de que se hayan cometido en el domicilio familiar porque por ello se aplica el artículo 153.3 del Código Penal , es decir no existe ni un solo argumento que justifique la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista.

Es por ello por lo que procede estimar este motivo del recurso y revocar la sentencia apelada para imponer al acusado Juan Antonio , las penas de prisión mínimas legalmente previstas para cada uno de los delitos, y así por cada uno de los cuatro delitos del artículo 153.2 y 3 del Código Penal la pena se fija en siete meses y quince días de prisión, y por el delito del artículo 173.2 del Código Penal la pena de un año y nueve meses de prisión; manteniendo el resto de las penas impuestas tanto las accesorias como la impuesta por la falta continuada de vejaciones.

Se declaran de oficio las costas causadas por este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2014, dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 2 de esta Capital , la cual se revoca únicamente para imponer al acusado Juan Antonio , las siguientes penas: 1. por cada uno de los cuatro delitos del art. 153.2.3 del CP , la pena de siete meses y quince días de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el período de privación de libertad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de su Héctor durante tres años y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metro, a Ernesto y a Héctor , a su domicilio, a su lugar de estudio y/o trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, así como a comunicarse con ellos durante un tiempo de cuatro años.

2. Por un delito de maltrato habitual, la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a Héctor durante cinco años y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metro, a Héctor , a su domicilio, a su lugar de estudio y/o trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, así como a comunicarse con él durante un tiempo de cinco años.

3. Por la falta continuada de vejaciones, la pena de veinte días de localización permanente.

Se mantienen la condena en costas de la primera instancia y se declaran de oficio las costas causadas por este recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.