Sentencia Penal Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 46/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000046/2015

NIG: 3501943220130011511

Resolución:Sentencia 000061/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003478/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Guardia Civil NUM000

Imputado Andrés

Imputado Ruth Benito Jesus Sanchez Perdomo Maria Sandra Perez Almeida

Imputado Luis Francisco Francisco Jose Cambreleng Benitez Mª Del Carmen Marrero De La Fe

Imputado Balbino Ismael Rodriguez Hernandez Andrés Rodríguez Ramírez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 2 de julio de 2015

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 3478/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala 46/2015, en el que aparecen, como acusados, Ruth , mayor de edad, nacida el NUM001 de 1978 en Colombia, hija de Elisenda , con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Pérez Almeida y asistida de Letrada/o D. Benito Jesús Sánchez Perdomo, Luis Francisco , mayor de edad, nacido el Marruecos el NUM003 de 1978, hijo de Landelino y de Rosario , con NIE NUM004 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa hasta el 2 de julio de 2015, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita María García González y asistido de Letrada Dña. Laura Ramírez en sustitución de D. Francisco José Cambreleng Benítez, y contra Balbino , mayor de edad, nacido en Melilla el NUM005 de 1975, hijo de Porfirio y de Clara con DNI NUM006 , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa hasta el 2 de julio de 2015, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Rodríguez Romero y asistido de Letrado D. Ismael Rodríguez Hernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de los art. 368 , 369.1.5, 370.3 y 374, del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados, interesando la imposición de una pena de prisión de seis años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 701.55 euros, costas y el comiso y destrucción de las sustancias incautadas y el comiso de los instrumentos del delito.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos salvo la de Balbino que solicitó la imposición de una pena de prisión de tres años y un día.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que sobre las 23.45 horas del 11 de julio de 2013 arribó a la playa de Castillo del Romeral, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, una embarcación tipo patera cargada con un total de 145,50 kilogramos de hachís en cuya descarga participó, junto a otras personas no identificadas, el acusado, Balbino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, hachís que había adquirido en Marruecos y que iba, posteriormente, a vender a otras personas en la isla de Gran Canaria.

No consta demostrado ni que el también acusado, Luis Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, fuese una de las personas que patroneó la embarcación hasta las costas españolas ni que la acusada, Ruth acudiese a la zona del desembarco a cooperar con el mismo o que , de alguna forma, fuese conocedora de esta operación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 , 369.1.5 y 370.3 del C. Penal , en grado de consumación, del que resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, Balbino .

Resultan los hechos declarados probados, en relación con Balbino , de las propias declaraciones del mismo en el acto del juicio oral en las que , expresamente, y previamente informado de sus derechos constitucionales, admitió que efectivamente había acudido a la playa de Castillo de Romeral la noche del 11 de julio de 2013, que lo hizo conduciendo el Opel Corsa matrícula ....-QFL y que lo hizo para proceder a descargar una serie de fardos de hachís que había encargado a sus contactos en Marruecos y que, posteriormente, iba a distribuir en la isla para obtener dinero dado que estaba en situación de desempleo. Unas manifestaciones que, además de claras y contundentes, se ven avaladas por la presencia en el lugar del desembarco del vehículo que , aunque alquilado por su novia, tanto uno como la otra afirman que sólo usaba Balbino así como por la localización de un número de teléfono en la guantera del coche, que también admitió que era suyo, y a través del cual, junto con el análisis de sus teléfonos móviles, dos intervenidos en su domicilio, acreditan los contactos con personas ubicadas en Marruecos, folios 193 y siguientes. Todo ello, en conjunto, nos permite concluir en su autoría de los hechos.

No ha resultado demostrada, por el contrario, la participación en los hechos enjuiciados de Ruth . Así , siendo cierto que la misma inicialmente aportó una versión de lo sucedido el día 11 de julio de 2013 que la podía poner en relación con el alijo de droga mencionado, tanto ella como Balbino , en el plenario, no sólo han negado que esa noche estuviese en el lugar sino que también han rechazado que tuviese cualquier relación o conocimiento de las operaciones de tráfico de drogas que ejecutaba su pareja sentimental, negativa al reconocimiento de los hechos frente a la cual consideramos que no consta prueba de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia. Y lo decimos así porque, en realidad, en su contra, al margen de esa declaración inicial, que explicó en el juicio oral que la llevó a cabo presionada por Balbino , y éste también admitió este extremo, no existen más indicios que el hecho de haber sido la persona a cuyo nombre se alquiló el Opel Corsa localizado en las inmediaciones del punto donde se desembarcó la droga. Se trata de un único indicio, aislado, cuyo significado, además, no es unívoco, es decir, no significa , en todo caso, que ella haya tenido que estar en el desembarco de la droga ni informada de aquel pues ha explicado, y ha sido razonable y coherente en ello, que simplemente lo alquiló porque se lo pidió su entonces pareja sentimental porque sólo ella disponía de una tarjeta de crédito, y que no era ella la que lo conducía sino Balbino , algo que éste también reconoció. Además la defensa, de forma minuciosa y diligente ha desplegado un actividad , tanto en fase de instrucción, con ocasión de las diligencias de investigación, como ya en el plenario, ciertamente importante y destacada a través de la cual ha aportado incluso diversas testificales, apoyadas con fotografías que acreditan que esa noche Ruth no podía ser la cuarta persona que pudo estar presente en la playa de Castillo de Romeral a los mandos del Opel Corsa. Es más, es que ni siquiera consta demostrado que en la zona hubiesen cuatro personas pues el único agente de la guardia civil, el NUM007 , que realmente observó, a través de una cámara térmica, el desembarco parcial de la droga, aunque dijo que había cuatro personas en la zona sólo vio correr a tres y a la cuarta, que se supone que estaba en el interior del coche, del que no la vio salir, nadie la vio y es claro que si estaba allí, si estaba en el interior del coche y no salió al llegar las patrullas de tierra debieron haberla detenido y eso es algo que no sucedió.

Los agentes de la guardia civil que intervinieron en las diligencias como instructor y secretario, números NUM000 y NUM008 sostuvieron que la implicación de Ruth en los hechos se dedujo, también, a partir del análisis del tráfico de llamadas de los teléfonos intervenidos o con relación con esta causa. Mas si leemos el informe que, al respecto, elaboró la guardia civil, folios 196 y siguientes, observaremos que identifican como número de teléfono de esta acusada el NUM009 y en el mismo lo que se destacan son sus llamadas a dos números que la propia guardia civil afirma que pertenecen a Balbino , es decir, a su entonces pareja sentimental, con lo que su razón de ser puede ser otra muy distinta a la participación en el delito; sí que es verdad que uno de esos teléfonos de Balbino se comunicó con el teléfono Samsung localizado en el interior de una de las mochilas pero eso lo hace Balbino no Ruth con lo que no tiene razón de ser que se le impute participación criminal alguna por una infracción cuando que, debemos destacar, nadie la vio en el lugar de los hechos, nadie vio a una persona con apariencia de mujer en la zona y además ha aportado una batería de pruebas tendentes a demostrar que estaba en un sitio distinto. En definitiva, pues, si bien inicialmente su prisión pudo tener sentido a la vista de sus primeras declaraciones, que claramente eran incompatibles con los datos objetivos disponibles, no pueden esas primeras manifestaciones, debidamente justificadas en el juicio oral, determinar una condena cuando no existe prueba de cargo suficiente en su contra , como hemos dicho.

Y respecto del tercer acusado, Luis Francisco a la Sala le surgen dudas razonables en relación con su participación en los hechos.

En este caso nuevamente nos encontramos con que dicha intervención en los mismos vendría acreditada, únicamente, por prueba indiciaria, no por prueba directa. En concreto, y sobre todo, por la localización en dos mochilas, húmedas, en las inmediaciones del lugar de desembarco apareciendo en el interior de una de ellas su permiso de conducir.

Como se indicaba en la STS de 30 de abril de 2003 , la presunción de inocencia supone que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley pudiéndose acreditar dicha culpabilidad no sólo mediante prueba directa, de la que no siempre se dispone, sino, además, a través de prueba indirecta o indiciaria en la que, a partir de determinados datos o hechos base, cabe deducir, racionalmente, la realidad del hecho consecuencia. Para ello ( STS 23 de mayo de 1997 y 30 de noviembre de 1998 , entre otras muchas) es preciso que concurran los siguientes requisitos: A) que los indicios estén plenamente acreditados y sean plurales, aunque excepcionalmente puede ser uno pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar y estén interrelacionados; B) que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no sólo no sea arbitrario, absurdo o infundado sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural, el dato necesitado de demostración existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; C) que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y participación de los acusados

En este caso estamos ante un único indicio, la localización de la referida documentación y de un teléfono Samsung que podría coincidir con el que él mismo dice que se había encontrado, no se sabe cuando , aunque no sabemos bien si realmente se le exhibió o no el que localizó la guardia civil, con lo que tampoco podemos afirmar que sea el mismo, todo ello el interior de una mochila húmeda en las inmediaciones de la zona a la que arribó la embarcación y que estaba junto a otra mochila las cuales podrían haber sido traídas por las dos personas que manejaban la patera.

No existe ningún otro indicio en su contra , no existe ningún otro elemento de prueba indiciaria contra el referido acusado que ha sostenido que entró en España en patera no en esa fecha sino uno o varios meses antes y que en ese momento perdió tanto la mochila como parte de su documentación ( porque el resto sí que la llevaba encima cuando fue detenido en el aeropuerto). Ni fue visto en las inmediaciones del lugar de los hechos, ni trató de abandonar el país en los días inmediatamente posteriores al desembarco, pues lo hizo el 14 de agosto de 2013. Ciertamente sería una gran casualidad que su permiso de conducir y el teléfono que perdió se hayan localizado meses después en las inmediaciones de un punto de la costa en el que se trataba de introducir drogas en la isla pero no sólo no es algo que no se pueda descartar, nada impediría que esa documentación haya sido localizada por alguien interesado en ocultar la identidad de otra personas que sí que iba a traer droga a España y la usase, sino que ni mucho menos se puede considerar como un indicio que, aislado, tenga un valor tan importante como para establecer la autoría de los hechos sobre todo si tenemos en cuenta que el otro acusado, que sí que ha admitido ser el destinatario de la droga, negó tajantemente que se tratase de una de las personas que la trajo en la patera desde Marruecos, y cuando que, si observamos la otra mochila, son muy evidentes las diferencias respecto de la documentación pues en la misma se localizó una carta de identidad y un pasaporte a nombre de otra Andrés , mientras que la carta de identidad de Luis Francisco estaba en su poder cuando fue interceptado en el aeropuerto; y, por último tampoco se ve reforzado el indicio mencionado si tomamos en consideración el propio procedimiento que iba a emplear para salir del territorio nacional, esto es, por avión a través de uno de los filtros de control de personas más importantes de los que existe en nuestro país algo ilógico en quien sabe que ha dejado abandonada su documentación cuando trataba de meter droga en la isla y que la misma, con casi total seguridad, ha debido ser encontrada en sus rastreos por la guardia civil.

Realmente se trata de un indicio relevante, pero no podemos descartar, sin más otras explicaciones alternativas razonables máxime cuando , por ejemplo, en el plenario quedó claro que en las inmediaciones del lugar fue localizado otro vehículo, Opel Corsa, con un hombre en su interior, que en palabras de uno de los guardias civiles no aportó explicación coherente alguna sobre su presencia de noche en esa zona totalmente solitaria y, sin embargo, ni siquiera fue imputado en este proceso. No podemos decir, pues, que de ese único indicio, relacionado con los objetos localizados en el interior de la mochila, quepa hablar de una conclusión que, como única inferencia razonable, nos deba llevar a la condena de este acusado y , en consecuencia, en aplicación del principio in dubio pro reo procede su libre absolución

SEGUNDO.- Como ya adelantábamos los hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art. 368 ). Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos , esto es :

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo , cual es la realización de algún acto de producción , venta , permuta o cualquier forma de tráfico , transporte , tenencia con destino al tráfico o acto de fomento , propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso es el propio acusado Balbino el que admite que fue él quien encargó el traslado de la droga a España y quien iba a proceder a su distribución.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España , las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas , (en este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe expedido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias, no impugnado por las partes, de 145,40 kilogramos de haschish) que aparece como sustancias prohibidas incluidas en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia de las que no causan grave daño a la salud .

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico , ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias , elementos que, frecuentemente , han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga , medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída , las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica , singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Como ya hemos dicho este elemento subjetivo lo admite el propio Balbino cuando afirma que la droga la iba a destinar a su distribución a terceras personas algo evidente, además, dado el volumen de la misma.

TERCERO.- Concurre en este caso el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 del C.Penal , en tanto que esos más de ciento cuarenta y cinco kilos de hachís superan con creces el límite fijado en este sentido por el Supremo ( en la STS de 19 de febrero de 2009 se indica que la agravante de notoria importancia, cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, se fijó, por acuerdo del pleno de esta Sala celebrado el día 19 de noviembre de 2001, en la cantidad de dos kilos y medio de dicha sustancia ) .

Y concurre igualmente el subtipo agravado de extrema gravedad del número 3 del art. 370 por haber haberse hecho uso de una embarcación, en este caso tipo patera, según consta en el atestado de la guardia civil y resulta de las fotografías unidas a los folios 30 y siguientes, dotada de motor y apta para trasladar la sustancia estupefaciente desde Marruecos, donde afirma Balbino que la adquirió, hasta Gran Canaria en una cantidad importante.

Al respecto , tal y como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 25 de junio de 2014 , El artículo 370 del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, entre otros casos, la conducta fuere de extrema gravedad, considerando que procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción actual del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, -que introduce un 'numerus clausus' de éstas bastando con la concurrencia de una sola para la estimación de la cualificativa- ampliando las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. Como ha dicho la jurisprudencia, con independencia, por lo tanto, de que el término 'embarcación' pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al 'buque', lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370. Si bien con anterioridad a la citada reforma, la jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto 'buque' para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas al menos de una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a 'buques' como, con carácter más genérico, a 'embarcaciones', siendo así que en el presente caso ha resultado acreditado que se utilizó como medio de transporte específico para introducir la droga en la isla una embarcación, lo que hace de aplicación el artículo 370 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010 .

Pues, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus recientes Autos de 24 de mayo y 13 de septiembre de 2012 'La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 , se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS 220/2012, de 2l de marzo )'; criterio que nuevamente plasmó en su también reciente Sentencia de 3 de octubre de 2012 y en la aún más reciente STS num. 690/2013, de 24 de septiembre , en la que con relación a una 'una embarcación neumática tipo zodiac semirígida de siete metros de eslora, con motor marca Yamaha Enduro de 40 cv de potencia' indicaba que 'La mencionada reforma, al indicar que el presupuesto agravatorio no solo era el buque, como hasta antes de la entrada en vigor de este precepto, sino también la embarcación ha ampliado el presupuesto agravatorio a todo medio de transporte que permita su utilización como medio idóneo para la realización de un transporte marítimo de sustancia tóxica. El recurrente no lo discute y la corrección de la aplicación es patente.'.

En definitiva, las dificultades que la anterior redacción del artículo 370.3º presentaba a la hora de incardinar ciertas embarcaciones en él, hasta tal punto que dio lugar a otro acuerdo plenario no jurisdiccional del mentado Tribunal de 25 de noviembre de2008, en el sentido que 'A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas. para efectuar travesías de cierta entidad', tras la reforma del Código Penal por la mentada Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, han desaparecido al incluir en su texto actual el término embarcación en el cual, es evidente, se encuentra la intervenida a los acusados, tal y como describió la Policía judicial en el atestado policial.

CUARTO.- Es autor del delito el acusado Balbino , conforme al art. 28 del C.Penal al haber sido él quien adquirió y pretendía distribuir la droga en España. Los otros dos acusados en este proceso, como hemos visto, han de ser absueltos por no constar demostrada su participación en el delito contra la salud pública.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena, el delito de tráfico de drogas, en la Sentencia del Supremo de 17 de junio de 2014 , analizando un caso similar al que nos ocupa, se indicaba que en el caso presente los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368 CP -sustancia que no causa grave daño a la salud-; art. 369.1.6 CP -notoria importancia; y art. 370.3 CP -extrema gravedad por la cuantía y medio de transporte- lo que determina la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la señalada para el tipo básico, y un marco penológico entre 3 años y 1 día prisión y 6 años y 9 meses prisión, la impuesta al recurrente, 4 días y 6 meses está en el limite de la superior en un grado, y la Sala la justifica en atención a su participación, que aunque subordinada a la del acusado Adrian , la considera de cierta relevancia por el cometido asignado al mismo. Motivación suficiente teniendo en cuenta que pese a la cantidad de hachís intervenido, mas de tres toneladas y el medio de transporte empleado, la pena impuesta correspondería a los casos de notoria importancia, art. 369.1.6 CP -pena superior en grado, sin aplicar la posibilidad penológica del art. 370.3, aun concurriendo dos de las circunstancias previstas en el precepto.

Así pues, valorando que en este caso estamos ante algo más de ciento cuarenta kilos de hachís y el tipo de embarcación empleada, no concurriendo circunstancias personales en el reo que deban llevarnos a una especial agravación de la pena, y a la vista de su admisión expresa de los hechos en el plenario, sin duda relevante para el resultado final dado que las pruebas tanto en su contra como en relación con el resto de los imputados estaba basada en meros indicios, resulta proporcionada la pena de prisión de tres años y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena no procediendo, pues, aplicar la posibilidad penológica del art. 370.3 de subir la pena no en uno sino en dos grados

En cuanto a la multa, dado el valor económico de la sustancia intervenida, 233.850 euros, fijada así a la vista de la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal, y en atención a la mismas circunstancias tenidas en cuenta para la pena de prisión, se estima proporcionada la pena de multa de 400.000 euros, quedando sujeto, en caso de impago, y previa declaración de insolvencia, a una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad.

Así mismo, por mor de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 370 del Código Penal , cumple imponer al acusado, además, una segunda multa, que se fija en el tanto del valor de la droga objeto del delito, y, por ende, en la cantidad de 233.850 euros euros, todo ello con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , responsabilidad que se considera proporcionada y ajustada al daño causado, al valor de la sustancia y al objeto del delito. En este sentido, aunque esta segunda pena de multa no ha sido interesada por el Ministerio Fiscal la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2010 , pone de manifiesto: '...El tipo penal del artículo 370.3 -tráfico de extrema gravedad- conlleva la imposición de una doble multa a la ya prevista para el tipo básico. Y ello aún cuando no haya sido solicitada. De conformidad con lo decidido en nuestro acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala de 27 de noviembre de 2007...'.

Por su parte el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008 decidió: 3.- El art. 370.2, último párrafo del C.P . añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales.

Al amparo del art. 374 se ordena el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal. En cuanto al comiso de los restantes instrumentos del delito se acuerda igualmente el comiso de la embarcación tipo patera así como su motor, empleado para la trasladar la droga a España

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono una tercera de las costas del procedimiento declarándose de oficio las dos terceras partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Balbino , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y embarcación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una primera MULTA DE 400.000 euros, con treinta día de arresto sustitutorio en caso de impago, y una segunda MULTA DE 233.850 euros, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de una tercera parte de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Luis Francisco y Ruth , ya circunstanciados, del delito contra la salud pública que se les imputaba declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal así como de la embarcación tipo patera y del motor o motores de la misma a los que se dará el destino legal.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.