Sentencia Penal Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1210/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001210/2015
NIG: 3800641220100020206
Resolución:Sentencia 000061/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000372/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Erica Alejandro Rodriguez Delgado De Molina Miguel Rodriguez Berriel
Apelante Rollo 254/15
Acusado Justo Elvira Maria Yanes Socas Dulce Nombre Maria Cabeza Delgado
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. José Luis González González
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de febrero de 2016
Visto en grado de apelación el Rollo nº 1210/2015 ( rollo 254/2015 de la sección), procedente del
Procedimiento Abreviado 372/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo
sido parte apelante Erica , que actuó representada por el Procurador don Miguel Rodríguez Berriel y asistido
por el Letrado don Alejandro Rodríguez Delgado de Molina, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal
y parte apelada don Justo , que actuó representado por la procuradora doña Dulce María Cabeza Delgado
y asistido por la Letrada doña Elvira María Yanes Socas, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso
de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado 372/2012 con fecha 18 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Justo del delito de abandono de familia del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: El acusado Justo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue condenado en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, dictada por Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 1) de Arona, a abonar a Erica en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, la cantidad de 250 euros mensuales.

Sin embargo, no se considera probado que el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con sus familiares más cercanos, y con perfecto conocimiento del alcance de su acción, no haya abonado dichas cantidades desde el año 2010 hasta fecha indeterminada; aunque sí que interpuso denuncia por estos hechos Dª Erica el 15 de septiembre de 2010.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2016 HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Erica recurre la sentencia de 18 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , alegando error en la valoración de las prueba. Expuso que con la documental era suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio por cuanto constaba la existencia de una sentencia civil que fija una pensión en favor de la hija, a lo que debía añadirse que la testigo dijo que desde el año 2010 había tenido problemas para cobrar y que ha pagado poco y que el acusado reconoció que había dejado de pagar algunas cantidades, que había pasado una época mala, que no había podido pagarlo todo. Por todo ello la acusación particular interesaba la revocación de la referida sentencia y se dictara nuevo pronunciamiento en el que se condene al acusado por un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y en concepto de responsabilidad civil que indemnizara el importe que se estableciera en ejecución de sentencia correspondiente a las cantidades dejadas de abonar desde el año 2010 hasta la fecha en que se dictó la sentencia impugnada.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió a este recurso exponiendo que la juzgadora para la absolución se había basado en argumentaciones de índole esencialmente gramatical. La magistrada a quo había indicado que el escrito de acusación no concretaba los periodos en los que se había producido el incumplimiento, con lo que no se sabía si se había acusado de haber incumplido por completo el año 2010 o bien de forma parcial.

Rebatió estos argumentos indicado que el escrito sí que fijaba el momento en el que había comenzado el impago al utilizar la expresión 'desde el año 2010' y que al utilizar la preposición 'desde', sin reseñar en la oración una fecha final, era claramente comprensible que lo que quería decirse era que no constaba que hubiera vuelto a pagar. Apuntó que, dado que al Sr. Justo se le había tomado declaración en calidad de imputado el 18 de diciembre de 2010, podía interpretarse, en virtud del derecho de defensa, que debía limitarse el periodo de impago hasta ese día 18. Dado que durante ese periodo temporal ( desde principios de 2010 al 18 de diciembre de 2010) se habían impagado más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos se cumplían los elementos del tipo penal del artículo 227 del Código Penal . Por último en cuanto a la prueba de los hechos expuso que obraba documental en las actuaciones, concretamente el extracto bancario de la cuenta en la que debía abonarse la pensión, que permitía acreditar el impago, sin que se hubiera practicado prueba de pago por otra vía o prueba sobre la incapacidad para hacer frente a la pensión.

Expuestos los términos de los recursos de apelación entiende esta Sala que es necesario comenzar por el análisis de la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal sobre los términos del escrito de acusación.

Revisada la grabación, así como los términos de la sentencia se constata que la defensa planteó como cuestión previa del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una posible indefensión a su patrocinado, toda vez que en el escrito de acusación si bien se podía considerar que se había fijado la fecha de inicio del incumplimiento no se determinaba el día final. Argumentó que el Sr. Justo nunca había sido informado de que se le imputaban esos impagos ni se le habría tomado declaración sobre ellos. Además que el tipo penal exigía la concreción del día final del incumplimiento. La magistrado a quo difirió la resolución de la cuestión previa a la sentencia pero en ella no llega a pronunciarse expresamente sobre ella. Desliza en los argumentos que hay una absoluta falta de concreción respecto de los periodos concretos de incumplimiento y que nada se tiene que presuponer en un escrito de acusación, que éste debe ser claro y preciso para que la defensa se pueda defender del mismo con plenitud de garantías. Además apuntó que el Ministerio Fiscal se negó a concretar el mes de finalización. Sin embargo no resuelve si se ha producido o no indefensión.

Expone que, dada la manera en que se ha planteado el objeto del juicio puede concluirse, sin más, que no se ha acreditado la comisión de delito alguno. Luego realiza valoración sobre la prueba practicada y termina indicando que el escrito de acusación en los términos planteados y la prueba articulada resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Es decir no llega a resolver la cuestión sino que entra en el fondo y acaba dictando una sentencia absolutoria por lo que es preciso realizar una valoración sobre la alegada indefensión por vulneración del principio acusatorio.

La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito o falta por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( STC 11/1992 , pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art.

24.1 de la Constitución Española ( SSTC 9/1982 y 11/1992 ). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 19/2000, de 31 de enero ). Además se exige que con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción deberá haber tomado declaración al imputado o imputados en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim .

Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción, la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 LECrim , lo que permite afirmar su naturaleza meramente declarativa.

Cualquier extralimitación, por tanto, en el relato fáctico que suponga la adición de hechos justiciables con dimensión típica autónoma respecto a los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, constituye una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del TEDH - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 .

En este caso la acusación se formula por un delito de impago de pensiones el cual es un delito permanente por lo que presenta singularidades puesto que cada nueva mensualidad puede suponer un nuevo impago pero no un nuevo delito. Justo fue oído en declaración en calidad de imputado el 16 de diciembre de 2010 , con plenitud defensiva, y manifestó conocer las razones de su imputación. Esta imputación aparece integrada por los hechos objeto de la denuncia ( que indica que desde el pasado mes de enero el denunciado no ha pagado la pensión ) y se le cuestiona de forma especifica sobre si mantiene la situación de impago de la pensión a la que venía obligado, indicando que 'actualmente no está realizando el pago de la pensión porque cerró el negocio en noviembre'. En el auto de continuación de procedimiento abreviado se refleja que el imputado no ha abonado la cantidad de pensión de alimentos desde el mes de enero de 2010. Esta resolución era recurrible en reforma y/o apelación y hubiera permitido, de estimarse el recurso, no sólo el archivo de las actuaciones, sino la petición de práctica de nuevas pruebas por la defensa, pero no se recurrió. Igualmente se le notifica personalmente el auto de apertura del juicio oral y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el cual utiliza una fórmula abierta y quizás no demasiado precisa pero perfectamente comprensible de que ' no ha abonado dichas cantidades desde el año 2010'.

El Fiscal no acusó por un delito continuado ni por varios delitos de abandono -hipótesis que sí comportarían consecuencias punitivas agravatorias-. Acusó por un solo delito al que otorgó, por tanto, naturaleza permanente, aún cuando no se fijó el dies ad quem del periodo del presunto incumplimiento. Esta Sala excluye que se haya producido indefensión porque en su interrogatorio se le preguntó sobre si continuaba incumpliendo, la redacción de hechos del auto de procedimiento abreviado se realiza de forma abierta y se redacta de la misma manera en el escrito de acusación, con lo que el Sr. Justo , además de conocer perfectamente de lo que se le estaba acusando ( el incumplimiento permanente de la pensión de alimentos) tuvo la oportunidad de proponer todos los medios de prueba que consideró convenientes.

El Ministerio Fiscal pudo modificar sus conclusiones provisionales para precisar los meses concretos en los que hubo incumplimiento, así como cerrar el periodo que consideró de impago, ya que debe recordarse que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo, pero no lo hizo. Pero ello no lleva a la conclusión que el escrito luego elevado a definitivo impida dar por acreditada la comisión del delito, puesto que esta última cuestión deriva de la valoración probatoria de lo practicado en el juicio. No puede compartirse el argumento de la magistrada a quo de que hay una absoluta falta de concreción de los periodos de incumplimiento en el escrito de acusación puesto que si bien el relato no es minucioso ni detallado, sí que contiene elementos fácticos que permiten inferir la omisión delictiva: no pagar la pensión de alimentos desde el año 2010. El escrito debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2 de abril ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11 de marzo , 33/2003 de 13 de febrero , 299/2006 de 23 de octubre y 347/2006 de 11 de diciembre ). El escrito de acusación sí que contiene los hechos relevantes: sentencia que fija obligación de pago de alimentos y omisión permanente e indefinida de esa obligación de pago desde comienzos de 2010, con lo que se superan los límites temporales de dos meses consecutivos del artículo 227 del Código Penal . Sobre ello es lo que debía versar la prueba de la acusación y la defensa . Otra cuestión es que haya quedado acreditada esa afirmación, lo que enlaza con el siguiente motivo del recurso.



SEGUNDO.- Antes de comenzar a analizarlo debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación 'en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral' La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina , originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre , indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia , o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Pero también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre o 153/2011, de 17 de octubre ), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio ; o 142/2011, de 26 de septiembre ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; o 91/2009, de 20 de abril ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías es verificar si el razonamiento judicial, sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia, se fundamenta en elementos de prueba que exijan inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre ; o 126/2012, de 18 de junio ); o, por el contrario, se vincula con pruebas que no tengan carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio ) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre ; o 184/2009, de 7 de septiembre ).

Ello supone que esta sala cuenta con límites a la hora de revisar la sentencia puesto que es absolutoria y no puede alterar las conclusiones fácticas extraídas de las pruebas personales.

La magistrada a quo indica en la sentencia que ni con la testifical de doña Erica ni con el interrogatorio de Justo habría quedado determinado el incumplimiento y que con la documental incorporada tampoco podía acreditarse la capacidad económica del acusado ni los periodos o meses impagados, afirmaciones que esta Sala comparte. La testigo Erica manifestó que desde el 2010 había tenido problemas para cobrar, que el acusado había pagado en alguna ocasión pero muy pocas, pero no precisó fechas ni datos. Documentalmente los impagos no quedaron ratificados puesto que el extracto bancario incorporado solo refleja el periodo de 23 de octubre de 2009 a 16 de marzo de 2010 y en éste figuran dos entregas en efectivo de 1000 y 1160 euros, realizadas a nombre de Justo los días 28 de enero de 2010 y 1 de marzo de 2010, con los conceptos, pago parcial pensión y pensión alimentos y en el interrogatorio no quedó determinado si esos ingresos correspondían a atrasos del 2009 o se refería a las pensiones devengadas en 2010. En cuanto a los datos que resultaron de la consulta integral realizada al Catastro, Dirección General de Tráfico e INEM y vida laboral tampoco aportaron elementos significativos puesto que consta que trabajó 135 días entre el 5 de julio de 2010 al 4 de abril de 2011 en la promotora turística Alondras Park y otros 14 días entre el 25 de abril de 2011 al 17 de junio de 2011 sin que conste los ingresos obtenidos por ese trabajo. Tiene dos vehículos de cierta antigüedad, TF 3084BB y TF8147 U y una vivienda en Guía de Isora. Además consta que presentó demanda de modificación del importe de la pensión, declarando ambas partes que habían llegado a un acuerdo para rebajar la cantidad a 150 euros.

Es decir a través de la documental ( extracto bancario) no puede concluirse que haya habido impagos de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos ni tampoco quedó debidamente concretado con el interrogatorio de testigo o acusado las mensualidades impagadas, con lo que la conclusión de la magistrada de que la prueba es insuficiente para destruir la presunción de inocencia no puede considerarse ilógica ni arbitraria en la medida que además se obtienen por el órgano a quo, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción no pueden ser revocadas, puesto que no son ilógicas y son coherentes con la prueba practicada, dado lo antes expuesto.

Es por ello que por este Tribunal no puede sino confirmar el referido pronunciamiento.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Erica al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 372/2012 por el que se absolvió a Justo del delito de ABANDONO DE FAMILIA del venía acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.