Sentencia Penal Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 40/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja

Tfno: 961929120, Fax: 961929420

NIG: 46220-41-1-2011-0005898

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000040/2015- B

Procedimiento Abreviado 000034/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO

SENTENCIA Nº 000061/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JESÚS MARÍA HUERTA GARICANO

Magistrados/as

D. LUIS CARLOS DAMIAN PRESENCIA RUBIO

Dª REGINA MARRADES GOMEZ

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En Valencia a doce de febrero de dos mil dieciséis

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000034/2014 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO y seguida por delito de Estafa, contra Jose Ignacio , con D.N.I. NUM000 , vecino de SAGUNTO , CALLE000 , NUM001 , nacido en SAGUNTO, el NUM002 /71, hijo de Baltasar y de Sandra representado/s por el/la Procurador/a MARIA PILAR MASIP LARRABEITI, y defendido/s por el/la Letrado/a JAVIER MONGE ABAD; con antecedentes penales cancelables, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª LIDIA MANZANEDA VILA y como acusación particular, Jesús Y Maximo , representado/s por el/la Procurador/a MIGUEL FONTANA GALLEGOy asistido/s por el/la letrado/a RAMON SAEZ MARTINEZ.

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª LUIS CARLOS DAMIAN PRESENCIA RUBIO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día OCHO DE FEBRERO DE 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000034/2014por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-Que por las partes se calificaron definitivamente los hechos, por el Ministerio Fiscal como de un delito de estafa continuado del art. 248 , 250.1.1º.5 º y 250.2º del Código Penal , solicitando la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses a razón diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y alternativamente como un delito de estafa del art. 251.2 del C. Penal a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales. Por la Acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.1 º, 6 º, 7 º y 2 del C. Penal solicitando la pena de diez años de prisión multa de 24 meses a cuota diaria de 90 euros y pago de las costas. Y por la defensa se interesó la libra absolución de su defendido.

TERCERO.- Que en el acto de la vista del juicio oral el Sr. Jose Ignacio manifestó que los hermanos Maximo Jesús no escrituraron las compras de los pisos, al término de las obras, porque no podían abonar los 460.000 euros que faltaba. Que él no quiso resolver los contratos porque no tenía otros compradores y se tenía que quedar con las viviendas. Que la vivienda vendida, tipo G, no es la que se especifica en la certificación del registro. Que la vivienda que compraban los dos hermanos conjuntamente se la quedó la Caixa al igual que la que adquiría Jesús . Que para el préstamoa la construcción la Caixa le exigió la entrega de los contratos privados con los particulares. Que los hermanos Sres. Jesús Maximo eran clientes por haberle comprado antes otras viviendas, y que lo que pretendían, era dar el pase antes de formalizar las escrituras, como ya habían hecho antes con otros pisos que le compraron.

Por su parte el D. Maximo manifestó que no sabía si el plano, que consta al folio 12, era el que él compró. Que fue a hablar con el Sr. Jose Ignacio en varias ocasiones, junto a su hermano. Las casas eran una para él, otra para su hermano y otra para su madre. Que el Sr. Jose Ignacio desapareció. Que en la promotora había una secretaria que se llamaba Sra. Aida . Que goza de suficiente capacidad económica para hacer frente a la suma de 460.000 euros, pues tiene otras propiedades en Valencia y con ellas avalaría la compra de estos pisos. Que no requirieron formalmente de ninguna manera al Sr. Jose Ignacio . Que le llamaban e iban a la oficina y no lo localizaban. Que una vez se entrevistaron con él y les dijo que no les iba a entregar los pisos ni a devolverles el dinero, y que si querían que lo denunciaran. Eran más conocidos que amigos.

El otro denunciante D. Jesús manifestó que cuando vieron terminado el edificio fueron a hablar con él al bajo donde se encontraban las oficinas y estaba cerrado, Quedaron al final y Jose Ignacio les dijo que no les devolvía el dinero ni les entregaba los pisos. Si los hubiera requerido, para firmar las escrituras, hubieran sacado el dinero de donde fuera. Que nunca le requirieron para firmar.

Por su lado Jose Ignacio , padre del denunciado, se negó a prestar declaración acogiendose al art. 416 de la L.E.Crim .

Y Doña. Aida dijo no conocer nada de estas operaciones, pues en aquél entonces era pareja del Sr. Jose Ignacio y no se ocupaba, en las oficinas de estas cuestiones. Que ella compró la vivienda relativa a un bajo a la Caixa en el año 2010.

UNICO.-Que mediante contratos privados de compra venta por parte de Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba en nombre y representación de Promociones Soliplaya 2000 S.L. se formalizaron las siguientes ventas:

En fecha 3 de junio de 2005, por parte de Jesús se adquirió, sobre el edificio a construir en la CALLE001 núm. NUM003 , esquina DIRECCION000 NUM004 , de Puerto de Sagunto (Valencia), la vivienda NUM005 , en planta NUM006 , entregando en ese momento, de su montante total de 154.500'61 euros, la suma de 40.000 euros y estableciéndose como fecha de finalización de la obra el 31 de diciembre de 2006, así como acuerdos en orden al incumplimiento por cualquiera de ella de dicho compromiso de compra venta y estableciendo que el importe por satisfacer, se haría efectivo al tiempo de elevar a documento público dicha venta.

En fecha 12 de septiembre del 2005 y siendo adquirentes Jesús y Maximo , adquirieron la vivienda proyectada en el edificio a construir anteriormente referido y correspondiente a la planta NUM006 , vivienda NUM007 , entregando en ese momento, de su montante total de 154.500'61 euros, la suma de 40.000, correspondientes 37.383'18 euros de base imponible más 2.616'82 de Iva, y estableciendo iguales condiciones que en la anterior descrita.

Igualmente y en fecha 19 de octubre de 2005 por parte de Maximo , se procedió a formalizar contrato, para el mismo fin, con iguales clausulas, que las anteriormente recogidas, respecto de la vivienda en planta NUM008 de dicho edificio, formalizándose la futura venta por un precio total de 300.000 euros, de los cuales se hizo entrega de 60.000 en concepto de entrada de la vivienda.

Que las obras finalizaron, conforme el certificado final de la dirección de la obra, en fecha 23 de marzo de 2007, a pesar de lo cual no se formalizó en escritura pública dichas ventas, y no recibiendo el Sr. Jose Ignacio el montante pendiente de pago.

A su vez y, ante el impago de las cuotas correspondiente al préstamo concedido por Caixa Popular, Caixa Rural S.C. Crédito Valenciana, por ésta se interpuso en fecha 29 de mayo de 2008 demanda de ejecución hipotecaria contra Promociones Soliplaya 200 S.L.U y D. Jose Ignacio , procediéndose al embargo de las dos viviendas tipo A y B situadas en los bajos de la construcción, de las dos viviendas tipo C y B, del NUM006 piso, de las dos viviendas tipo D y E, del NUM009 piso, del edificio sito en la CALLE001 núm. NUM003 , esquina DIRECCION000 NUM004 , de Puerto de Sagunto (Valencia).

De dicha construcción sólo se conoce que el ático, puerta 8,del edificio fue objeto de venta a Consulting Camp Morvedre en fecha 28 de diciembre de 2007, según el Registro de la Propiedad de Sagunto núm. 1, constando el mismo como vivienda tipo C con superficie útil de 43'02 metros y terraza de 29'74 metros. Y vivienda tipo A, sita en planta NUM010 , puerta NUM006 , vendida a Rocío en fecha 21 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 248.1 recoge como definición del delito de estafa a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Sobre tal base se considera que los hechos no son constitutivos de infracción penal y ello en base al siguiente examen.

Con independencia de la necesidadde la concurrencia, en los hechos objeto de examen, de todos y cada uno de los elementos que integran dicha infracción, el elemento primario de la misma no es otra que el engaño.

En el caso objeto de estas actuaciones, y dada la escasez de documental aportada a la causa, no obstante tratarse esta infracción de un delito necesitado, fundamentalmente, de prueba documental sobre la que sostener, entre otros, el elemento anímico de las partes, se debe examinar, a la luz de cuanto obra en las diligencias y de las manifestaciones de quienes intervinieron.

En este sentido, solo obra en las diligencias los contratos de venta sobre un inmueble por construir, el certificado final de obra, de dicha construcción, el auto desestimando la oposición y acordando bien despachada ejecución del juicio de ejecución hipotecaria, y las certificaciones del registro de la propiedad sobre la titularidad de dos viviendas del edificio, una vez realizada la división horizontal.

Sobre tales documentos no puede sostenerse el elemento de engaño, o como se recoge por la jurisprudencia ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio, o, en abstracto cualquier falta de verdad o simulación, proyectado por el agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro.

La existencia de la construcción del edificio resulta ser cierta, para lo cual basta de un lado observar la existencia de un certificado final de obra, y de otro que se produjo la aprehensión judicial de determinadas viviendas de dicho edificio en el juicio ejecutivo. Así pues no hubo, en cuanto al objeto de trasmisión, suplantación ni ideación sin intención de cumplir alguna. Pero además tampoco se puede observar otro de los elementos esenciales de dicha infracción, cual es la de que dicho engaño requiere una concomitancia de la intencionalidad del sujeto activo de no cumplir con la expectativa acordada con el acto desencadennte de la trasmisión patrimonial, entendiendo por tal lo que las acusaciones referencian a los contratos privados de compraventa, por lo que éstos se constituyan como el medio ficticio para llegar a aquél fin de enriquecimiento injusto, y ello en la medida que el objeto establecido en dichos contratos fue real, pues el edificio, con sus viviendas, se realizó, además de que existió una ejecución hipotecaria, cuya virtualidad recayó sobre la materialización de dicha edificación. Ello determina que no se pueda apreciar, en ningún momento, que la intención del acusado era el de no dar cumplimiento a su compromiso, ya que el edificio se llevó a efecto.

La posibilidad de la existencia de dicho ánimo, en tiempo posterior a la materialización de las operaciones que constituyan el objeto del acuerdo, es decir la concurrencia de un ánimus subsequens, que en ocasiones puntuales ha sido aceptado por la jurisprudencia para entender producido el engaño,igualmente queda desvirtuada en cuanto que, finalizada la obra en marzo de 2007, y hasta que se presenta la demanda de ejecución hipotecaria (29 de mayo de 2008), existió tiempo más que suficiente para proceder el acusado a vender cualesquiera de la viviendas que componían dicha edificación, y no lorealizó, como lo demuestra la circunstancia del embargo de todas las habitaciones del edificio, a excepción de la correspondiente al ático, que se vendió en diciembre del 2007 a Consulting, si bien como de la propia documental que, sobre tal trasmisión se adjunto, resulta que, dicho ático vendido, corresponde a la puerta 8 del edificio y consta de una superficie de 50'78 metros cuadrados más otros 23'74 de terraza, cuando el suscrito por D. Maximo y a resultas de la descripción que del NUM008 por él adquirido que contiene el contrato, en el que se recoge que el edificio se compone de dos viviendas en planta NUM010 , dos viviendas en NUM006 piso, dos viviendas en NUM009 piso y un NUM008 , conforme el plano que se acompaña, el mismo se correspondería a la puerta NUM011 , y además en el cual se indica que su superficie es de 103'48 metros cuadrados construidos y otros 63'11 de terraza, que en nada se corresponde con el vendido a Consulting, pues siendo un solo NUM008 en la plante NUM007 , y existiendo seis viviendas más en las alturas más bajas, en ningún caso dicho NUM008 descrito en el contrato puede corresponder a la puerta 8 y tener la superficie descrita en el Registro de la Propiedad.

Dicha conclusión debe ser objeto de confirmación a través de los datos y conocimientos obtenidos de las pruebas personales, pues que en sus manifestaciones D. Maximo fue muy impreciso, no dando contestación a cuantas preguntas se le formularon en orden a las veces u ocasiones que intentaron contactar con él y no lo consiguieron, ni el porque no le requirió formalmente para la entrega de las viviendas. Igualmente y al tiempo de ser interrogado sobre el NUM008 por él adquirido no supo decir las características del mismo ni siquiera si era el del plano que se le enseñó, como acompañado al contrato privado firmado, ni cuantos metros tenía dicho NUM008 , circunstancia esencial en esta clase de compras, ya que de ello depende incluso el precio. Pero es más, no hay que dejar de lado el hecho de que el precio de dicho NUM008 y de la mitad del precio de la vivienda NUM007 en planta NUM006 , la suma de 377.250 euros, de lo que había entregado 80.000 euros, restándole por abonar el importe de 297.250 euros, para cuya financiación dijo que podía obtener crédito de la entidad crediticia BBVA ya que era funcionario, al tiempo de que podía avalar dicha suma con otras propiedades que tenía en Valencia capital. En ningún momento acreditó tales extremos, y si bien es cierto que ello no le corresponde, en cuanto que el motivo del proceso es que no se puso a su disposición las viviendas compradas, no es menos cierto que en ningún caso, y ante la negativa que les expresó el Sr. Jose Ignacio a la entrega y formalización de la venta, en ningún caso, reiteramos, realizaron ninguna clase de requerimiento formal para el cumplimiento de lo pactado y puesta a disposición de aquél de dicho importe.

Por su parte el Sr. Jesús igualmente expuso que durante la obra no hablaron con el Sr. Jose Ignacio ya que las oficinas estaban cerradas. Que es cuando la finca está terminada cuando, a través de alguien, contactan con él, pero no recuerda ni cuando ni en donde (cree que en un bar). Y de otro lado no se comprende como podía hacer frente al pago del importe de pendiente de entregar, en la cantidad total 231.500 euros, de los que solo había entregado 60.000, si para la obtención de éstos,tal y como consta en el escrito de denuncia, tuvo que ampliar una hipoteca sobre la vivienda que adquirió en el año 2002, de carácter protegida, en la suma de 51.000 euros, unido a la circunstancia ya expuesta de que no requirió al Sr. Jose Ignacio para la formalización de la venta con entrega del dinero restante.

Ante tales situaciones y atendiendo a la necesaria distinción y linea divisoria entre el dolo civil y el penal, que se incardina en la tipicidad ( STS 236/14 de 5 de febrero ), no todo incumplimiento contractual queda bajo la protección de la jurisdicción penal, sino solo y en la medida que a través de cualquier clase de instrumento, una persona simule la conclusión de un negocio válido, cuando realmente y desde el mismo inicio, su única pretensión es la de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones impuestas a las otras partes, pues en otro caso la sanción devendrá como exigible pero no en la esfera penal, sino mediante la utilización de otros remedios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de todo perjudicado.

Y ello es cuanto se considera que ha acaecido en el presente supuesto, en donde la verdadera construcción de la edificación, se constituye como eje central de esa ausencia de mala intención, por parte del promotor, en cuanto a la no realización de la prestación que estaba obligado a realizar, y que, como se ha dicho, se centra en la terminación de la obra, lo que claramente ocurrió, siendo acontecimientos extraños a dicha finalidad la que desencadenó la no posibilidad de conclusión y realización de las obligaciones que recíprocamente se habían establecido.

SEGUNDO.- No existiendo infracción no procede hacer pronunciamiento sobre autoría ni circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

TERCERO.- Que procede declarar las costas de oficio, a sensu contrario de lo recogido en el art. 123 del C. Penal .

Vístos,además de los citados, los artículos 1 , 3 , 12 a 17 , 23 , 27 a 30 , 33 , 45 a 49 , 51 a 54 , 58 , 61 a 63 , 69 a 73 , 75 a 78 , 101 a 114 del Código Penal, los 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado Jose Ignacio del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas, y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas contra el mismo en el presente procedimiento.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.