Sentencia Penal Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 119/2016 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00061/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0276448

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000119 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000187 /2014

RECURRENTE: Yolanda

Procurador/a: ITZIAR MOROS HERRERO

Letrado/a: BERTA PORTERO LAHUERTA

RECURRIDO/A: DISTRIBUCIONES CORREAS S.L. DISTRIBUCIONES CORREAS S.L.

Procurador/a: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ

Letrado/a: RAUL PALACIN RAMOS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 187/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, Rollo número 119/2016 seguidas por delito de apropiación indebida contra Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Itziar Moros Herrero, y defendida por la letrada Berta Esther Portero Lahuerta. Personándose como acusación particular Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Susana Hernández Hernández, y defendida por el letrado Raul Palacin Ramos. Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22 de Septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Yolanda como responsable en concepto de autora de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Pago de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice a la entidad Distribuciones Correas, S.L. en la cantidad de 17.222,30 ?; Más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba para la empresa Distribuciones Correas, S.L. como administrativa en el turno de tarde, desde las 15:30 a las 20:30 horas, en el almacén sito en la localidad de La Puebla de Alfindén (Zaragoza), Polígono BTV, naves 23-24-25. Entre sus funciones estaba la de emitir facturas a aquellos clientes de que acudían a las instalaciones de La Puebla de Alfindén para adquirir mercancía, cobrar el importe de dichas mercancías guardando el importe en la caja fuerte y estampar en la factura emitida el sello de 'pagado'. Seguidamente el cliente acudía al personal del almacén para a la vista de la factura se le entregase la mercancía abonada.

Entre los meses de junio de 2012 a mayo de 2013, la acusada ejerciendo la función referida fue cobrando facturas por ella confeccionadas que luego borraba del sistema informativo, o modifica la factura estableciendo un importe inferir al real, aplicando estas cantidades a su propio beneficio. La mercancía a que respondían las facturas borradas o modificadas no las daba de baja en el inventario. El importe apropiado por la acusada se ha auditado valorándose en la cuantía de 17.222,30 ?.

Este comportamiento de Yolanda se pudo comprobar tras advertir primero la empresa que no cuadraba el material inventariado con el realmente almacenado y segundo adoptando la dirección de la empresa medidas de control que llevaron a descubrir la acción de la acusada.

Yolanda fue despedida de la empresa el 22 de mayo de 2013'.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales por la Procuradora de los Tribunales Itziar Moros Herrero, en representación de Yolanda , se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, a la Magistrado doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Se ratifican los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Itziar Moros Herrero, en representación de Yolanda , se alegan como motivos, primero, error en la valoración de las pruebas testificales, concluyendo primero que las anotaciones y medidas tomadas tras detectarse los desfases a partir de abril de 2013 no constan en autos, segundo, clave de los ordenadores conocida, tercero, falta de seguridad en las oficinas, cuarto, no ha quedado acreditada la existencia de facturas rotas en la papelera de la Sra. Yolanda ni que las mismas respondieran a operaciones reales, quinto, descontrol en los consumos de Schwepps, y Mahou, sexto, refacturación de facturas modificada, y séptimo, anotaciones de las roturas, consumos por el personal; segundo, error en la valoración de la prueba pericial, informe de auditor Alvaro e informe del informático Antonio , de Compudata; tercero, error en la valoración de la prueba testifical, y pericial, y documental, y cuarto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos y peritos propuestos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por la Juez 'a quo' en su sentencia.

La Juez 'a quo' hace en los hechos probados un relato pormenorizado de lo acaecido, y que es constitutivo de la infracción penal por la que se condena. Así en el párrafo primero dice que 'En el presente caso la actividad probatoria aportada al acto del juicio oral resultó ser suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a la acusada. Yolanda negó en el acto del juicio oral los hechos que se le imputaban, echó la culpa de los desfases que existieran a la falta absoluta de control de la empresa, al consumo abusivo de los empleados del almacén de la propia mercancía almacenada y a que era una práctica que las facturas que no querían los clientes se rompieran. Sin embargo lo cierto es que el conjunto probatorio de cargo aportado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular consistente en testificales tanto de la representante de la empresa como de empleados de esta, de algún cliente que también compareció, así como las periciales informática y contable, y documental llevan a la que resuelve el firme convencimiento de la responsabilidad criminal de la acusada'.

Constan en las actuaciones y en el acto de la vista oral las declaraciones testificales de Antonieta , representante de la entidad, la cual explicó como la dirección entre junio de 2012 a julio de 2013, se percataron de que había desfases de género, hacían inventario y faltaba género, pues el inventario no cuadraba con las existencias reales, se pidió colaboración a los clientes para que entregaran la copia de la factura, y se comprobó que en el sistema informático no aparecían facturas que en papel enseñaban los clientes para el reparto de mercancías y de cuyo numero habían tomado nota los almaceneros, se comprobó que dichas anomalías se producían en entregas de tarde, y en dicho horario la encargada de entrar en el programa informático era la acusada, había facturas borradas, otras modificadas, en el ordenador, y ella era la única que conocía las claves específicas para entrar en el ordenador, entrar en el programa de confección de facturas, y abrir la caja fuerte donde se guardaba el dinero de las compras en efectivo.

Asimismo también declararon en el acto de la vista oral el encargado del almacén Celestino , en la fecha de los hechos, en horario de mañana de 7 a 15 horas, en la actualidad trabaja tanto en horario de mañana como de tarde, manifestando que conoce las claves de todos los empleados de administración, observaron desfase de almacén, en cervezas, barriles, aumentaron los inventarios, cada semana, para controlar, así las facturas de ventas directas, cogían el número de factura que se apuntaba en el almacén, había facturas que no estaban en el sistema, todo se producía en el horario de tarde, nunca se rompían facturas, ya que si se producía un pedido erróneo, constaba una factura negativa, y abono de factura, se anulaba y se contabilizaba.

Los testigos almaceneros Daniel , Domingo , Efrain , y Eloy , confirmaron la versión de la dirección de la empresa en torno al método de entrega de mercancía, en ventas directas, previa exhibición de factura pagada, y que de toda incidencia en la mercancía almacenada se daba cuenta.

Asimismo manifestaron que cuando había género deteriorado, el parte de incidencia se entregaba al encargado del almacén, que no se rompían las facturas, solo en una ocasión Efrain , había entregado un barril de cerveza para la empresa Tiki Take, y la factura del barril estaba rota, que si hay vales de cerveza, hasta que no exhiben el vale no se llevan el genero, y después van a la oficina.

Asimismo respecto de los testigos de la defensa, Ramona , la cual hace siete años que no trabaja en la empresa dijo que cuando hacía venta directa quedaba registrada en el ordenador, no se rompía, y se apuntaba, para que lo viera el comercial, se hacia partes de incidencia, Gines , controlaba lo que se llevaban, nunca vió el ordenador encendido, y no sabía la combinación de la caja fuerte, y Valentina dijo que, los vales se exhibían en la oficina, y se los entregaban a los almaceneros, o repartidores, cuando cogían productos estaban vigilados por el almacenero.

Las declaraciones de los testigos reúnen todos los requisitos para enervar la presunción de inocencia, : 1º), ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no se advierte motivo alguno que pudiera haber derivado en móviles de resentimiento, 2), verosimilitud, y 3º), persistencia en la incriminación, pues se ha mantenido ésta de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales.

También constan las pruebas periciales, la contable del experto Alvaro , Auditor de Distribuciones Correas SL en el acto de la vista oral, sobre los desfases advertidos, se ratificó en el informe que obra a los folios 47 y siguientes de las actuaciones, sobre la valoración económica del perjuicio, constando en dicho informe que en los inventarios físicos realizados por Distribuciones Correas SL en el almacén de su propiedad sito en la Puebla de Alfindén, desde el día 12/6/2012 hasta el día 21/6/2013, se han detectado diferencias entre el numero de unidades teóricas, que constan en el Anexo 1, que figuraban en el programa de inventario permanente de la empresa y el numero de unidades físicas reales, en los artículos mencionados, y que en todos los casos el número de unidades reales ha sido inferior al número de unidades teóricas, y que la valoración económica de esas diferencias de unidades efectuada a precio de venta según tarifas ascienden a 14.665,63 euros, y el Impuesto sobre Valor Añadido correspondiente a esas unidades según el tipo de IVA vigente en cada momento y que se detalla en el Anexo 2, asciende a 2.556,67 euros, por lo que el montante total de estas diferencias asciende a 17.222,30 euros.

Asimismo consta a los folios 194 y siguientes de las actuaciones informe pericial informática de Antonio , quien en el acto de la vista oral se ratificó en su informe obrante a los folios 194 y siguientes de las actuaciones en el sentido de que el fichero LPG que se acompaña en forma digital a este informe, recoge y recopila todas las acciones realizadas por los empleados de Distribuciones Correas SL, identificándose el usuario que accedió al sistema y la fecha y hora de la acción ejecutada.

Asi consta por la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

Respecto de los informes estos fueron emitidos a instancia de la parte acusadora, no habiendo aportado la defensa otro informe pericial que pueda contrarrestar lo que consta en las mismas.

Asimismo consta prueba documental consistente en facturas, y ficha de clientes, folios 145 a 151 de las actuaciones, y albaranes obrantes a los folios 152 a 182 de las actuaciones

Consta prueba indiciaria suficiente, en este sentido En relación con la insuficiencia de la prueba indiciaria para fundar la condena de los recurrentes, tenemos que decir que el Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

_ En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Así en nuestro caso primero, la acusada era la encargada en horario de tarde de entrar en el programa informático, conocía las claves, para entrar en el mismo, para entrar en el programa de confección de facturas y para abrir la caja fuerte, segundo, la dirección se percató de que algo serio pasaba pues el inventario no cuadraba con las existencias reales, se realizaron investigaciones, se pidió colaboración a los clientes para que entregaran la copia de factura, y se determinó que alguien con facultad para entrar en el programa informático de facturas las borraba, o las modificaba por precio inferior al real, tercero, se comprobó que todas las anomalías se producían en entregas de tardes, cuarto, todos los empleados de la empresa, los que trabajaban en horario de mañana, e incluso los testigos de la defensa, dijeron que las ventas directas se registraban en el ordenador, y no se rompían facturas. 5) La acusada de esta forma entre los meses de junio de 2012 a mayo de 2013, cobraba facturas por ella confeccionadas que luego borraba del sistema informático o modificando las facturas por un importe inferior al real, se apropió en su propio beneficio de la cuantía de 17.222,30 euros.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 30/3/91 , 10/2/92 , 31/5/93 , 16/6/93 , y 15/2/94 , establecen que los requisitos del delito de apropiación indebida son '1)el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrinsicamente. 2)por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilistico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia'.

La jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y 677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio -, establecen que '... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

En nuestro caso se dan todos los requisitos del delito continuado de apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del código penal vigente cuando ocurrieron los hechos.

Que la pena impuesta es correcta de conformidad con el articulo 74pº1 del código penal , la mínima de la mitad superior, un año y nueve meses de prisión.

En relación con el principio de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 27 septiembre 1994 establece que: 'Esta Sala de Casación no está facultada para realizar en esta vía una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único que puede efectuar la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas en la tarea de juzgar y dictar sentencia, como establece el art. 741 LECr . Pero sí puede esta Sala verificar, en relación con el principio de presunción de inocencia, a) si ha existido en el caso prueba de cargo suficiente para dictar un fallo condenatorio como base para poder afirmar la comisión del delito y la culpabilidad del acusado, b) que la prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y c) que el tribunal ha razonado de acuerdo con principios de lógica y de decantada experiencia en el proceso que ha determinado su convicción a partir de las pruebas practicadas ( SS 28 enero , 8 marzo y 23 abril 1993 de entre las muchas que se han dictado sobre el tema). En idéntico sentido SAP Barcelona de fecha 22 julio 2009 .

El Juez ha procedido en la Sentencia a una valoración de toda la prueba practicada, documental, pericial y testifical, de conformidad con el artículo 741 de la L.E.Crim , con el resultado que consta en la misma.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza la acusada recurrente, enmarcándose los hechos en el tipo penal por el que se condena, delito continuado de apropiación indebida tipificada en el artículo 252 del Código Penal .

El recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Itziar Moros Herrero, en representación de Yolanda CONFIRMAMOSla sentencia dictada con fecha 22 de Septiembre de 2015, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 187/2014, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.