Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 313/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 313/17-G
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 67/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ARENYS DE MAR
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 22 de enero de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 313/17-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Arenys de Mar en el Procedimiento
Abreviado nº 67/17, seguido por dos delitos de robo en casa habitada frente a Patricio , siendo parte apelante
este mismo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zaragoza Forrmiga y defendido por la
Letrada Sra. Sousa Pérez y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez
Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Arenys de Mar en fecha 19 de septiembre de 2017 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Patricio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º y 241.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Patricio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.1º y 241.1 y 2 del Código Penal, en grado de tentativa y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de un año y once meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Patricio como autor penalmente responsable de un delito leve de estafa en grado de tentativa de los artículos 248. 2c ), 249.2 y 16 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de multa a razón de 3 euros día y la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal . Y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 29 de diciembre de 2017 se celebró vista para deliberación y fallo tras lo cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Patricio que resultó condenado en ella como autor de dos delitos de robo con fuerza en casa habitada, uno de ellos en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, y un delito leve de estafa también en grado de tentativa, alega infracción de los distintos preceptos que regulan los delitos por los que viene condenado así como infracción de la presunción de inocencia, y considera que debe ser absuelto. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No compartimos las alegaciones del apelante el cual, aun cuando titula sus tres motivos como infracción legal de los preceptos que castigan los delitos de robo en casa habitada y leve de estafa por los que viene condenado, realmente cuestiona la valoración y suficiencia de la prueba que lleva a su condena por dichos tipos; así, en relación con el primero de los dos delitos de robo con fuerza en casa habitada, ocurrido el día 5 de noviembre de 2016 en la vivienda de la localidad de Canet de Mar en la que residía la Sra. Mónica , la cual se topó con un chico dentro de su casa que, como comprobó después, la había registrado puesto que se llevó un reloj que guardaba en una de las habitaciones e incluso se puso un gorro que tenía en su perchero, y cuando estaba en la cocina cogió un cuchillo y le dijo que no gritase. Cuando ella salió a pedir auxilio, cogió también su monedero donde tenía documentación, algo de dinero y sus tarjetas de crédito. Se comprobó que accedió a su casa por la pared del patio en la que había pisadas de huellas, pared por la que hay que escalar para entrar. La calificación de dichos hechos como robo con fuerza en casa habitada es absolutamente correcta. La prueba de cargo existente frente al condenado es suficiente como para sustentar tal condena. Es verdad que desde un principio la víctima manifestó que no podría reconocer al chico que entró en su casa porque era de noche, estaba oscuro y en su casa había poca luz, aparte de los lógicos nervios de un momento de tal tensión en el que un desconocido aparece en tu casa, coge un cuchillo de la cocina y no sabes que va a pasar. Por tanto no tiene ninguna relevancia que la víctima dijese que esta persona le dijo 'no grites' en castellano y sin deje. Apreciar un acento determinado en tan solo dos palabras y en esa situación de tensión parece realmente complicado.

En todo caso, la víctima nunca se pronunció sobre la nacionalidad con seguridad habiendo declarado que le pareció español pero que no lo podría asegurar. Además este Tribunal ha podido comprobar que a lo largo de la declaración del acusado en el plenario, en ocasiones contestaba en castellano, aunque la Ilma. Magistrada a Quo le reconducía a su idioma habida cuenta de la presencia de intérprete en el plenario pero no porque desconociese el castellano. Tampoco pudieron recogerse huellas de este asalto porque la víctima y su familia limpiaron la casa y los objetos antes de la llegada de la Policía. Ahora bien, no es misión de este Tribunal ocuparse de la prueba no practicada, sino determinar si la que sí lo ha sido es o no suficiente para fundamentar la condena y convenimos que lo es. El detenido lo fue a los dos días de ocurridos estos hechos, cuando trataba de asaltar otra vivienda como luego se explicará, portando un reloj que posteriormente la Sra. Mónica reconoció como sustraído de una de las habitaciones de su casa, además de una de sus tarjetas de crédito que estaban en el monedero que se llevó el autor; este fue filmado por las cámaras de la entidad bancaria al día siguiente de los hechos tratando de usar esa tarjeta y de sacar dinero del cajero aunque sin conseguirlo; llevaba puesta una sudadera que la víctima de estos hechos reconoció como similar a la que vestía el autor de su asalto y las características físicas que la víctima dio de él - chico joven delgadito de unos 20-25 años de 1,60 de altura sin barba- coinciden con las de Patricio . Este no ha dado una explicación creíble de donde obtuvo estos objetos, puesto que según asegura los encontró en una bolsa en la playa; no es lógico que alguien asalte una casa para llevarse algo de valor y luego deje los objetos abandonados. Sin duda la prueba expuesta es suficiente como para fundamentar la condena por estos hechos.

Lo mismo podemos decir de los que dan lugar a su condena por el segundo de los dos robos, este en grado de tentativa, en relación con el cual no hay duda de que la pareja que vivía en la CALLE000 de Pineda de Mar lo encontró agazapado en su terraza situada en el último piso, con las puertas de las habitaciones de pisos inferiores también abiertas, pese a que los propietarios las habían dejado cerradas al igual que la de la terraza, esta última con candado. Cuando le descubren y le dicen que van a llamar a la policía, se tira doce metros para abajo y malherido lo encuentra en tal lugar la policía, con las lesiones obrantes en el parte médico que consta a folio 30 de autos: múltiples traumatismos. De nuevo inverosímil y no creíble la versión de los hechos que da el acusado. Si fuese cierto que iba a casa de unos amigos, aunque fuesen ocupas, no iría por los tejados como reconoció que iba; y tampoco, de ser cierto que simplemente se trataba de un error, se hubiese tirado de tal altura. Del hecho de tirarse de tal altura tratando de huir, sumado al de encontrarse escondido en la terraza de un domicilio con la puerta de la terraza y de otras habitaciones a las que se accede desde la misma abiertas, se infiere razonablemente su intención al encontrarse en aquel lugar que no puede ser otra que la de apropiarse de los objetos de valor que pudiera encontrar en esa vivienda. De nuevo accedió escalando y si bien es verdad que no se llevó ningún objeto de la casa, no lo es menos que se le condena como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa.

Debe desestimarse igualmente la alegación de infracción de la presunción de inocencia por la condena de Patricio como autor de un delito leve de estafa, puesto que en las imágenes enviadas por las cámaras de seguridad de la entidad bancaria puede verse la cara del acusado justamente a la hora en que la citada entidad avisa a la víctima de que trató de hacerse infructuosamente una extracción con la tarjeta de crédito que le había sido sustraída en el asalto a su domicilio, se observa claramente al folio 141, como igualmente se visualiza el calzado que llevaba en el momento de la detención. Su condena por tanto como autor de un delito leve de estafa en grado de tentativa debe ser confirmada. Dicho lo cual debe decirse que la pena impuesta por la misma, cuatro meses de multa, excede del marco legal que para el citado delito leve establece el artículo 249 en su segundo párrafo, de uno a tres meses de multa; incluso de lo peticionado por el Ministerio Fiscal en este caso: 3 meses de multa. La pena legal debe de rebajarse en un grado por mor de lo que dispone el artículo 62 del Código Penal y por tanto no puede exceder de los 29 días. En todo caso se estará a la pena mínima al no apreciarse motivos de agravación. Como nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2017 (nº 552/17 ) 'la individualización corresponde al tribunal de instancia...' y citando su Auto de 27 de octubre de 2005,(rec. 854/05), continúa diciendo que, '...aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS nº 1478/2001, de 20 de julio )....' En el caso presente la motivación concreta de las penas impuestas es excesivamente genérica y sucinta, pues en el fundamento de derecho cuarto se limita a señalar que '...las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal son proporcionadas con la gravedad de los hechos enjuiciados...', sin otro aditamento o complemento que ponga de manifiesto el porqué de la gravedad que se aprecia, que tampoco surge de la lectura de otros pasajes de la sentencia, siendo que por el primer delito de robo con violencia impone la pena máxima de cinco años de prisión, cuando la legal va de los 3 años y medio a los cinco años. Si bien coincidimos en que el autor no se hace acreedor de la pena mínima, por el hecho de haber cogido un cuchillo de la cocina de la víctima con el que si bien no la atacó, sin duda aumentó la situación intimidatoria, se considera adecuada la pena de tres años y nueve meses de prisión. En el segundo de los intentos de robo, se impone una pena muy cercana al máximo, un año y once meses de prisión cuando la imponible va de un año y seis meses a los dos años; se opta por la pena mínima al no apreciarse motivos de agravación; nada se llevó de la casa el acusado y se marchó enseguida sin causar daño alguno. Ello supone la estimación parcial del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zaragoza Formiga, en nombre y representación de Patricio contra la sentencia dictada a 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm.

67/17 debemos revocar parcialmente dicha sentencia, confirmando la condena de Patricio como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, de otro robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, en ambos casos con la agravante de reincidencia y de un delito leve de estafa en grado de tentativa, pero rebajando las penas impuestas por estos tres delitos a las de tres años y nueve meses de prisión por el primer robo, un año y seis meses por el segundo y quince días de multa por el tercero, confirmando en todo lo demás la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal , cuyos requisitos deberá cumplir el recurrente según la interpretación dada por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 09 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.