Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3011/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-17/000537
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0000537
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3011/2017 - CH
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 107/2017
Contra / Noren aurka : Sabino
Procurador/a / Prokuradorea : AMAIA OQUIÑENA UNANUE
Abogado/a / Abokatua : ALFONSO IGLESIAS LOPEZ
SENTENCIA Nº 61/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal. De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de AUTOR, conforme al artículo 28 del Código Penal . Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal .

Procede imponer al encausado las siguientes penas: - 5 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- MULTA DE 11.790 EUROS , sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.3 CP .

- DECOMISO del dinero ocupado al encausado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, y decomiso de los diferentes efectos incautados en poder del encausado y referenciados en la conclusión 1ª del presente escrito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127.1 y 374.4 del Código Penal .

- DECOMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

- Abono de las COSTAS PROCESALES .

La defensa solicitó la absolución de su representado.



SEGUNDO.- En el acto de vista oral el Ministerio Fiscal modificó el escrito de acusación redactado en los siguientes términos: 'el acusado tenía 64,31 gramos de heroína con 46% de riqueza de sustancia base y con una valoración en el mercado ilícito de 3.635,44 euros y 2,46 gramos con un 56,6% de riqueza de sustancia base y con una valoración en el mercado ilícito de 139,06 euros y en el momento de su detención tenía 1,98 gramos de heroína con 46,8% de riqueza de sustancia base y con una valoración en el mercado ilícito de 111, 92 euros; además de lo anterior, la sustancia ocupada a Alfredo era 0,09 gramos de heroína con 55,5% de riqueza de sustancia base y con una valoración de 5,8 euros, la sustancia ocupada a Edmundo era 0,25 gramos de heroína con 55,2 % de riqueza de sustancia base y con una valoración en el mercado ilícito de 14,13 euros, y la sustancia ocupada a Isidro era de 0,45 gramos con 45,6 % de riqueza de sustancia base y con una valoración en el mercado ilícito de 25,43 euros'.

Y resto definitivas.

La Defensa eleva a definitivas las conclusiones.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Sabino , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido condenado por sentencia firme de 18 de mayo de 2009 dictada por la Sección 1ª de esta A.P. por un delito contra la salud pública del art. 368 y 369 del C.Penal a la pena de tres años y siete meses de prisión, cuya fecha de extinción fue el día 30 de enero de 2012 , fue detenido el día 19 de enero de 2017 ocupandosele 1,98 gramos de heroína con una riqueza de 46,8% de sustancia base y valorada en el mercado ilícito en 119, 92 euros y portando un telefóno móvil marca HTC.

El día 19 de enero de 2017 en la entrada y registro de su domicilio se ocuparon 2,46 gramos de heroína con un 56,6% de riqueza de sustancia base y valorada en 139,06 euros y 64,31 gramos de heroína con 46% de riqueza en sustancia base y una valoración en el mercado ilícito de 3.635,44 euros y una balanza de precisión.

Sustancias que almacenaba el acusado para su transmisión a terceros.

Del dispositivo de vigilancia y seguimientos efectuados por agentes de la Ertzaintza se detectó que salía de su domicilio, tras haber contactado con diversas personas , se introducía en los vehículos de las mismas , a los pocos minutos abandonaba el lugar , siendo interceptados los ocupantes de los vehículos y ocupándoseles: .- a Alfredo 0,09 gramos de heroína con 55% de riqueza base y con un valor en el mercado ilícito de 5,08 euros.

.-a Edmundo se le ocuparon 0,25 gramos de heroína con una riqueza base de 55,2 % y con un valor de 14,13 euros.

.- a Isidro 0,45 gramos de heroina con una riqueza de 45,6% de sustancia base y una valoración de 25,43 euros.

El acusado, toxicómano de larga evolución y en tratamiento de mantenimiento, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas.

Fundamentos

PRIMERO.- La presunción de inocencia del artículo 24 de la C.E . exige que para que se desvirtúe el mismo se observen los siguientes requisitos: a) que se practique prueba de cargo suficiente.

b) que dicho material probatorio se desarrolle en el acto del juicio, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

c) que este material probatorio, además, sea lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos ( TS. sentencia de 18 de junio de 2004 EDJ 2004/82675).

La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatoria diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias num. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

Dicha prueba fundamentalmente se integra por la prueba directa o testifical, pero nada se opone a que la presunción de inocencia pueda ser enervada y la convicción judicial puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, y como requisitos de la misma se establecen: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito ( TC. sentencias 24/1997 y 68/1998 ).



SEGUNDO.- La plataforma acusatoria propugnada por el Ministerio Fiscal integra la actuación del acusado en el tipo penal del art 368 del C.Penal , atendiendo a que, manera principal, la prueba de cargo se integra por la testifical desplegada en el acto del juicio de los agentes que efectuaron los seguimientos, vieron concretos actos de tráfico, participaron en el registro de la vivienda, así como de las sustancías ocupadas y efectos.

Por contra, la Defensa sostiene la absolución en que no ha quedado evidenciado de la testifical que el mismo fue vendedor y no adquirente de la sustancia , al considerar la prueba practicada meros testigos de referencia.

Al encausado se le imputa un delito contra la salud pública del art 368 del C.Penal que tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

Y entre las actividades enunciadas en el mismo, en el tráfico, se incardina la venta de sustancia que causa grave daño a la salud.

Ha de partirse de que la sentencia del T.S de 14 de enero de 2.004 señala que: 'La Jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la típicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal '.

Como la prueba de carga en que sustenta su plataforma acusatoria el Miniterio Fiscal es, sustancialmente, la prueba testifical de los agentes se mencionara que el Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c.

Austria , § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 ) ( STC num. 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pués cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial ( SSTC 155/2002, de 22 de julio y 206/2003, de 1 de diciembre ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre ).

En la sentencia del T.S. de 15 de julio de 2.010 se expone que:'así lo ha declarado la STS. 2.12.98 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo en valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia...', y otra el alcance que haya de darlas en este caso concreto en el que los dos agentes no presenciaron acto alguno de venta del acusado, siendo su conocimiento de referencia por las manifestaciones de un tercero, que no compareció a juicio y a cuya prueba se renunció por el Ministerio Fiscal.

En este sentido es cierto que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la válidez o fiabilidad de otra prueba ( STS. 945/2005 de 20.7 , pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera en comodidad a presencia judicial.

En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECriminal tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical -lo que no era el caso en que el testigo estaba localizado y había sido citado personalmente '.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Particularmente explícita es la STS. 1036/2010 de 10.11 , al decir que sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso deprueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ' ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ).

La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990 ; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992 ).

Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr . EDL 1882/1, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 En la sentencia del T.S. de 8 de junio de 2.011 se previene que: 'La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECriminal ).

Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial'.



TERCERO.- Expuesta la doctrina anterior se reseñará que en el acto del juicio el acusado manifestó al Ministerio Fiscal que: ' está incapacitado por pérdida del ojo, no realiza actividad laboral tiene incapacidad absoluta cobra una pensión de 600 euros y 200 euros por la vivienda.

En noviembre de 2017 consumía 20 euros en un día, suficiente para estar.

En el documento consta positivo una vez, se lo ha tomado muy en serio y no ha consumido, sólo cayó antes de ser detenido.

Si entró en el vehículo de María Milagros el 5 de diciembre de 2016, parada al lado de casa y es posible que alguien en la parada, el 12 de diciembre se subió en otro coche, al Sr. Cipriano no le conoce, le encontraron entre las piernas una jeringilla, esta persona dijo que se lo había vendido un señor de más 50 años y una mujer, contactaba en el número NUM001 , que ese es su número, que se lo habría dado otro toxicómano, no le ha vendido.

El 9 enero de 2017 salió de su casa, se montó en un vehículo que conducía Herminio , el 12 enero de 2017 se subió en un vehículo del Sr. Edmundo , llevaba heroína para hacerse un 'chino', es toxicómano como él.

Que el 19 de enero de 2017 le detienen no pudieron hacer nada irían a comprar y les pararon antes, a él le encontraron alguna bolsa, habría heroína, un par de ellas, dice si había salido para conseguir cocaína para mezclar con heroína.

En su domicilio encontraron droga, no está seguro, entraba gente al mismo.

Desde 2009 dejó de vender, lo que hace es comprar, en su casa vive Mónica que también consume, fueron pareja y han compartido vivienda, podría ser de los dos las sustancias.

Para el consumo esporádico no necesita traficar, con la pensión le llega, ella pensión viudedad y comparten gastos del piso.

No ha vendido desde 2009'.

El Agente nº NUM002 refiere que: 'conoce al acusado de la intervención, es el instructor, ratifica la diligencia de exposición, tenían conocimiento de un delito contra la salud pública en Rentería y le detecta al acusado, establecen vigilancia, focalizan la escena y cierran el foco y evoluciona información Barrio Beraun donde vivía el acusado, lo que hacía un coche aparecía en la escena no estacionado y segundos después bajaba Sabino e iba al coche, de alguna manera habían contactado, montaba en el vehículo y a poca distancia se bajaba el acusado.

Ellos seguían al vehículo y cuando salía escena paraban el vehículo y al ocupante le ocuparon jeringuillas, papel y heroína que conseguía de un señor con el que contactaba por teléfono y él mismo lo portaba el número de abonado el día de la detención.

Hacieron consulta sobre sus ingresos en el Ayuntamiento, una vez sin ingresos y otra vez pensión de incapacidad de 600 euros, la vida bastante acomodada en los bares, vestía bien, aseado y con dinero en el bolsillo.

No le ha visto consumir drogas, controlaban el inmueble siete u ocho vecinos, no la puerta de su casa, al portal no iban consumidores, la persona que veían eran vecinos, no detectaron clientes.

El 5 diembre de 2016 un agente le vió en un vehículo, no participó los agentes cerraban el domicilio y seguían al mismo.

Estaba con el agente nº NUM003 , sale, le siguen calle abajo, se mete en un vehículo, el varón le da dinero y se le ocupó la droga y se le detiene, no es el 9 de enero.

En la del aluminio no estaba el ni la jeringuilla, no estuvo él.

El 12 de enero de 2017 con NUM003 se identificó al Sr. Edmundo .

El 19 enero estaba a menos de un metro y ve el intercambio, Sabino de copiloto le da sustancia y el otro dinero, era heroína y el dinero consta, no era el acusado el que compraba era paralítico atentado EA, llevaba meses comprándole, a pesar estar coche veían bien, iba andando círculo escasos metros.

Sabino el dinero y más sustancia se le incautó, tres bolsitas en un bolsillo de la ropa.

El otro señor les dijo llevaba dos meses comprándole y aplicaron test para la sustancia hiceron NUM003 narcotest positivo heroína.

En la vivienda, un cuarto desordenado allí heroína en roca en el cuarto de él, en el interior de un calcetín, compartía vivienda con Mónica y en la calle discutían, báscula tanita, heroína, pero no dinero.

Ratifica el acta de entrada.

A la Defensa:' no le conocía antes de la intervención, controlaban el domicilio en las horas controladas no 24 horas, las fechas del informe estaban si el hecho fue a 10 tres horas antes y tres horas después.

En la entrada y registro papeles de aluminio quemados en la sala'.

El agente nº NUM004 que: 'que vió una furgoneta había entrado el acusado abandonaba la zona llego con su compañero le avisa el agente NUM005 , se dirigieron zona Pontica, ven salir la furgoneta y no estaba el acusado dentro, unos 500 metros desde zona Pontica a donde le ven siguen furgoneta a Zarauz y ven a María Milagros con antecedentes por consumos de droga y cree ventas'.

El agente nº NUM003 que :' estuvo en varias intervenciones 5 de diciembre con NUM004 estaba de vigilancia acusado en un vehículo se apeó de el y la conductora siguió la siguen al vehículo a Zarautz y allí lo pierden la conductora una chica era María Milagros , tendía antecedentes si consta.

El 12 de enero de 2.017 en un vehículo BMW baja de casa y se introduce vehículo y este arrancó a uno 100 metros el acusado se bajo y el vehículo siguió su ruta, intervienen al conductor y le identifican unos compañeros, cree se le encontró una papelina.

El 9 de enero de 2017 llega un vehículo bajo de casa habló teléfono y llegó unos minutos más tarde un vehiculo y a 100 metros se bajó el acusado y se pasó información e interceptan al vehículo no se encontró nada, solo papel aluminio para 'un chino'.

Participó en la detención y le encontraron dinero acta de ocupación de tres papelinas.

En la entrada y registro 80 gramos de heroína en roca y polvo, un trozo hachis en otra habitación y una papelina con el hachis.

La heroína en roca en una habitación y la en polvo en otra habitación , en roca en la primera habitación al entrar, estaba en un cajón, dentro de un calcetín, practicó test positivo a heroína'.

El agente nº NUM006 que :'participó en el comienzo de la investigación le ve salir de casa y marca la situación a un bimonio que trabajaba con el, subió Peugeot y la conductora persona con antecedentes de toxicamanía, no hizo el seguimiento'.

El agente nº NUM007 que :' 12 de diciembre de 2.016 por hechos del dia anterior 12, estaban vigilando la CALLE000 nº NUM008 a las 12 o 1 sale el acusado y su pareja del portal y se dirigen a un vehículo, se meten dentro del coche y pasaron centro pueblo y se bajaron y luego aparcó el vehículo y fue una patrulla uniformada a registrar el coche estaba con una jeringuilla el conductor del coche'.

El agente nº NUM009 que :' comparencia de 13 por hechos día 12 interceptaron un vehículo, una persona iba a inyectarse heroína, se hizo acta de seguridad ciudadana y dijo había comprado un señor mayor y una mujer, de 50 años y pelo cano y que le había llamado dos o tres veces y es el número que se indica en la comparecencia.

La jeringulla se exhibe envio análisis , folio 37, consta su firma, ratifica la entrada y registro.

Al que ocuparon la jerenguilla no recuerda haber comprobado si tenía antecededentes por tráfico de drogas'.

El agente NUM010 dice que: 'el informe fotográfico de la jeringuilla, proviene de una vigilancia en CALLE000 portal NUM008 , sale con su pareja, monta en un coche y se sigue el coche y avisan a otra patrulla que identifica al conductor y le incautan la jeringuilla, solo hizo el informe fotográfico.

Comparecencia del 13 del dia anterior 12 estaba con otro compañero vigilando el portal y le vio ir a un parque, fue a donde un varón con un perro y este le dio un billete a la altura del pecho estaba en el ancho de la calzada en la parada del bus y le entregó algo y guardó en el bolsillo y siguieron al otro varón y le requisaron, contenía bolsita, dijo era heroína, que la acababa de adquirir, era Alfredo , y que la había comprado en el parque.

El acusado el que dio la sustancia a Alfredo y este previamente un billete.

Les comentaron tenía antedentes de drogas Alfredo '.

Agente nº NUM011 que: 'el 19 de enero de 2017 les requiere el oficial, tenían que esperar en una zona para identificar un vehículo, tenía una minusvalía era consumidor habitual de heroína, se le ocupó una papelina de un gramo, compró en unas 5 ocasiones al investigado, le dijo mote ' Bucanero ', había pagado 55 euros, se desplazaba a Rentería de San Sebastián la heroína de gran pureza.

Agente nº NUM012 que: ' el 9 de enero de 2017 con agente NUM013 que pararan un vehículo, lo pararon y le cachearon, su compañero tuvo la intervención más personal'

CUARTO.- De lo anterior, de la prueba de cargo practicada en el juicio, consistente en testifical se desprende que la alegación que opone la Defensa en cuanto a la no aptitud de la prueba testifical de los agentes en aras a integrar la prueba de cargo al ser los mismos meros testigos de referencia y que no se ha traído a los testigos directos, los participes en los actos de transmisión de la sustancia , debera de lo expuesto anteriormente concluirse que ello no es de aplicación en el supuesto de autos, no puede hablarse , en modo alguno , de testigos de referencia, en cuanto no fueron testigos directos de los hechos, sino que los mismos fueron testigos de las transacciones y procedieron a interceptar a los compradores en orden a ocuparles la sustancia.

Si bien el acusado niega los actos de tráfico , por contra, los agentes señalan el nº NUM002 , instructor del atestado, describe la dinámica en que se efectuaban las transacciones, que aparecía un vehículo en las inmediaciones del domilicio del encausado, poco después bajaba el mismo, se iban en el vehículo y a poca distancia él mismo se bajaba del vehículo.

Igualmente, señala que el mismo vivía de manera desahogada, acomodada en bares, vestía bien y aseado, con dinero en el bolsillo.

Así mismo , confirmar en sus relatos, los diversos agentes intervinientes en el operativo distintas operaciones de compraventa de sustancias, en concreto : 1.- el 5 de diciembre de 2.016 el agente nº NUM004 que el acusado se introdujo en una furgoneta y avisa al agente nº NUM006 , luego ven salir la furgoneta y el acusado no estaba dentro , siguen a la furgoneta a Zarautz y ven en el interior a María Milagros , el primero de los agentes con el nº NUM003 sigue a la furgoneta.

2.- el día 12 de diciembre de 2.016 en que le ven salir del domicilio, le siguen les ven a él y su pareja , les observan introducirse en un vehículo, que ocupaba Cipriano ,que le ven salir los agentes nº NUM007 y NUM002 y los agentes que interceptan al ocupante del vehículo , en concreto , el NUM009 que les manifiestan había comprado a un señor canoso y que le había llamado por teléfono y que al mismo le ocuparon una jeringilla y que lo ocupado dió positivo a heroína y también , ratifica el informe fotográfico de la jeringilla el nº NUM010 .

3.- el día 13 de diciembre de 2.016 el agente NUM010 que vigilaba el portal, ven salir al acusado , dirigirse al parque donde un varón le dió un billete y él le entregó algo, estaba la otro lado de la calle, en la parada del autobús, que siguieron al varón era Alfredo , que la sustancia ocupada era heroína.

4.- el día 9 de enero de 2.017 los agentes NUM012 y NUM013 que pararon al vehículo y la cachearon al ocupante, pero intervino de manera más activa su compañero.

5.- el 12 de enero de 2.017 el agente nº NUM003 que estaban de vigilancia se montó el acusado en un vehículo al poco se bajó , le identifican unos compañeros y le ocupan una papelina y por el agente nº NUM002 se identifica al Sr Edmundo .

6.- el 9 de enero de 2.017 el agente nº NUM002 que estaba a menos de un metro y ve un intercambio el acusado de copiloto y el otro le da dinero, lo ocupado es heroína dió positivo narcotest, que no era el acusado el que compraba, ese era un paralítico En el momento de la detención se lo ocupan al acusado tres papelinas, refieren el agente nº NUM003 y el agente nº NUM002 .

Y por último, la entrada y registro efectuada en el domicilio los agentes hallaron diversas sustancias, en un cuarto desordenado había heroína en roca en el cuarto del acusado, escondido en un calcetín y una báscula, heroína en polvo en otra habitación como confirmarn los agentes nº NUM002 y NUM003 .

De lo anterior, han quedado acreditados de manera plena la existencia de varios actos de actos de tráfico, de transmisión de sustancias a terceros , que se identifica como heroína , unido al dato de que no puede tampoco entenderse que la sustancia ocupada en la vivienda se destine, por las cantidades, al consumo, sino a su transmisión a terceros tal como se recoge en la sentencia de la A.P.de Madrid de 30 de noviembre de 2.017 : 'El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dósis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre de 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes para la heroína 3 grs'.

Todo lo cual constituye prueba suficiente de cargo para entender acreditada la autoría en los términos del art 28 del C. Penal del delito del art 368 del C.Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.



QUINTO.- Establecida la autoría del encausado ex art 28 del C. Penal procederá determinar sí concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se comenzará por la agravante de reincidencia, cuya aplicación mantiene el Ministerio Fiscal.

En el artículo 22-8 del CP define dicha agravante en el sentido de que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de esta Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Como viene indicando el Tribunal Supremo (entre ellas 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre ; 812/2016 de 28 de octubre ; 857/2016 de 11 de noviembre o 147/2017 de 8 de marzo ) para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

En el art 136 del C.Penal se previene que: '1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Y por último , en el número 5 del mismo precepto , que: 'En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el Juez o Tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes'.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación , lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal sustenta la aplicación de la misma en sentencia firme de esta A.P.Sección 1º por un delito contra la salud pública del art 368 - 369 del C. Penal de fecha 18 de mayo de 2.009, a la pena de tres años y siete meses de prisión , cuya fecha de extinción fue el día 30 de enero de 2.012, por lo que no habria transcurrido el plazo de cancelación al ser detenido por estos hechos el 19 de enero de 2.016 y por ende, resulta de aplicación.

En cuanto a las circunstancias atenuantes instada la aplicación de la eximente o ,en su caso, la atenuante por la adicción a los tóxicos del encausado por la Defensa.

En orden a acreditar la posible concurrencia de posible existencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal se enunciaran los documentos aportados: .- sentencia de la Sección 1º de esta A.P. de 1 de mayo de 2.009 de conformidad en la que se aprecia la atenuante de toxicomanía.

.- informe médico del mismo de Osakidetza de fecha 22 de enero de 2.018 en que consta que el acusado de 61 años con infección por VIH conocida desde 2.007.

.- informe de Bitarte fechado a 23-01-2.018 en que obra que realiza seguimiento en el mismo desde 25-08-2.011, acude regularmente a consultas de seguimiento con determinación de tóxicos en orina, predominando la abstinencia y estabilidad psicopatológica.

.- en el mismo, también, en el apartado de impresión diagnóstica: síndrome de dependencia de los opiáceos en la actualidad en un régimen clínico de mantenimiento o sustitución supervisado( dependencia contralada), síndrome de dependencia de múltiples drogas o otras sustancias psicótropas.

.-nuevo informe de Bitarte de fecha 20-02-2.018 en que se señala que en la analítica recogida el 10-01-207 se detecta consumo de opiáceos, que en el resto de las analíticas no se detecta consumo de opiáceos, cocaína ni anfetamina.

En consecuencia, de la documental anterior queda constancia de la toxicomanía de larga data del encausado y que el mismo se halla sometido a un tratamiento de mantenimiento mediante metadona, lo que señala la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2.005 lo que revela una grave adicción, dado que la terapia mediante la administración controlada de metadona es la propia de quien padece una severa toxicomanía.

Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que ,como recoge la sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2.009 : 'Pero lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Lo que la sentencia toma en consideración, pese al discurso de los hechos probados, es, como dice al justificar la atenuante aplicada, que la toxicomanía de la acusada ha sido 'elemento configurador de la acción llevada a cabo por la misma'. Es decir que la venta de la droga no es más que el recurso al que acude para poder obtener la que utiliza para aplacar los efectos de su propia adicción.

Sitúa pues con acierto la toxicomanía detectada en el ámbito de la atenuante específica. La del artículo 21.2 del Código Penal '.

En el supuesto de autos , ha quedado evidenciado un consumo en enero de 2.017, que los hechos a los que se contrae el procedimiento se produjeron entre diciembre de 2.016 a enero de 2.017, es decir, en fechas en las que se detecta consumo y que para subvenir al mismo ante sus ingresos, por lo que al igual que en la otra resolución de esta A.P. se le aplicará la atenuante.



SEXTO. - Para la determinación e individualización de la concreta pena a imponer ha de partirse de la pena base prevenida en el art 368 del C.Penal .

La pena base será, por tanto, de tres a seis años para individualizar la pena se atenderá a la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de toxicomanía aplicando el art 66 del C.Penal , en concreto, el número 7 que sanciona que: 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

En el supuesto de autos, atendiendo a la compensación entre ambas se aplicará la pena en su mitad inferior, que comprendería la franja entre tres años a cuatro y seis meses, en franja superior de la misma individualizandose en la pena de cuatro años.

Además, procede el comiso de la sustancia incautada de conformidad con el art 374 del C. Penal , el comiso del dinero y efectos la balanza ocupada marca Sytech, modelo SY- BS500, de conformidad con el art 127-1 y 374-3 del C.Penal .

Y la pena de multa se determinará en base al art 377 del C.Penal en 11.790 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por cada 500 euros impagados ex art 53 -3 del C.Penal .

SEPTIMO.- Se impone las costas ex art 123 del C.Penal y 240 de la L.E.Criminal al acusado.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Sabino como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art 368 del C.Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22-8 y la atenuante de toxicomanía del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.790 euros con responsabilidad personal de un día por cada 500 euros impagados y al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada.

Y el comiso del dinero incautado al acusado, así como de la balanza.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.