Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 23/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20170007938
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 23/2018
Asunto: 200190/2018
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 430/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MALAGA
Negociado: E
Contra: Isidoro , POLICIA NACIONAL Nº NUM000 , POLICIA NACIONAL Nº NUM001 , PAB 93/17,
Leonardo , Mariano , Nazario y Patricio
Procurador: JUAN CASTRO PINILLOS
Abogado: ALMUDENA TRINIDAD DAMIAN QUERO
Ac.Part.:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA N.61
ILTMOS/AS. SRES/AS
Doña LOURDES GARCIA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
Magistrados/as
Málaga, a Veintidos de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 430/17 procedentes del Juzgado de lo Penal nº11 de Málaga seguidos
por delito de ROBO,contra el acusado Leonardo ,representado por el Procurador Sr.CATRO PINILLOS,y
la dirección técnica del Letrado Sra.DAMIAN QUERO,resultando el resto de los datos identificativos del
nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 28-11-2017 sentencia que, considerando probado que:De la prueba practicada en el acto de juicio resulta acreditado que el acusado Leonardo , mayor de edad y en prisión provisional por esta causa, sobre las 16,15 joras del día 1 de marzo de 2017, en el cajero de la sucursal de la Caixa, sita en Avenida Juan Sebastián El Cano numero 201 de Málaga, abordó a Mariano , se disponía a efectuar un ingreso a través del cajero automática, y esgrimiendo un cuchillo le exigió la entrega de todo el dinero que llevara, consiguiendo que éste le entregara 700 euros.

Posteriormente, se dirigió a su domicilio, sito en c/ DIRECCION000 numero NUM002 , p- NUM003 - NUM004 , de Málaga, y se rapó la cabeza, dirigiéndose sobre las 21,40 horas al establecimiento comercial Bazar Chung, sito en calle Villafuerte nº 5 de Málaga, comprando un gorro de lana negra, representado al mismo hacia las 23,00 horas, dirigiéndose al mostrador sacó un cuchillo de cocina que portaba, exigiendo a la propietaria Nazario que le entregara el dinero de la caja local, fue interceptado por el propietario Isidoro para evitar que se marchara, por lo que el acusado le esgrimió a él también el cuchillo, si bien aquel le golpeó en el brazo derecho donde portaba el cuchillo, dándose el acusado a la fuga, recuperando unos 200 euros, en billetes que se le cayeron en la huida, apoderándose en total de unos 300 euros.

El causado fue detenido en su domicilio el día siguiente, donde se recuperaron 410 euros y los cuchillos empleados en los robos.

El acusado está diagnosticado de trastorno esquizoafectivo, estando e en l momento de momisión de los hechos afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas, pero no abolidas. '.

finalizó con fallo que reza: 'que debo condenar y condeno a Leonardo como autora de un delito ya definido de robo con intimidación con uso de arma y como de robo con intimidación con uso de arma en establecimiento abierto al publico, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de enfermedad mental ya definida, a la pena de 12 años y 9 meses de prisión por el delito de robo con intimidación con uso de arma, y por el delito de robo con intimidación con uso de arma en establecimiento abierto al publica, la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con imposición en ambos casos de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, con indemnización a Mariano en la cantidad de 700 euros, y a Nazario y Isidoro en la cantidad de 300 euros; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. . '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fueron interpuestos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Leonardo ,por los motivos que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No considerando necesario este Tribunal la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada,se acordó que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Ilmo.Sr.Don JAVIER SOLER CESPEDES HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de Apelación por la representacion procesal del acusado Leonardo ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº11 de Málaga,en la que se condena al antes citado,como autor de un delito de Robo con violencia e intimidacion,y uso de arma,tipificado y penado en el art.237 y, 242.1 y 3 del C.penal y un delito de Robo con violencia e intimidacion en establecimiento abierto al publico,y uso de arma,tipificado y penado en el art.237 y, 242.1, 2 y 3 del C.penal,alegandose por el recurrente error en la valoración de la prueba,en dos aspectos diferentes,que afectan al segundo de los delitos objeto de condena,asi como procedencia de la reduccion de la pena impuesta al acusado,atendiendo al escaso valor economico de lo sustraido.

Al respecto de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición,intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos,ventajas de las que,en cambio,carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado,bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo ' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos,modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente,la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba,que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos,que el error sea evidente,notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Partiendo de lo anterior,es de señalar que en primer lugar se alega en el recurso,que al no haberse identificado en juicio al acusado,por parte de los perjudicados Nazario y Isidoro ,no hay prueba bastante que permita sostener la condena por el delito de robo en establecimiento abierto al publico.

Planteada la cuestion,procede la desestimacion del motivo alegado,pues el recurrente pretende sustituir la valoracion realizada por la Juzgadora de la prueba practicada,por la suya propia.Asi,el Magistrada de Instancia analiza de forma coherente,motivada,y sin incongruencia alguna,el resultado de la prueba practicada,concluyendo con la autoria del acusado,respecto al delito de robo con violencia e intimidacion,en estableciemiento abierto al publico,objeto de condena.

Los perjudicados Nazario y Isidoro ,dependienta y dueño del Bazar donde se produce la sustraccion,no reconocen en juicio al acusado,como la persona que exhibio un cuchillo a Nazario ,y le amenazo con que le entregase el dinero,y si no la pincharia,apoderandose de 500 euros que habia en la caja,dandose a la fuga tras forcejear con Isidoro ,el cual golpeo al autor en el brazo que portaba el cuchillo,consiguiendo que se marchase,cayendose en la huida 200 euros.Los perjudicados indicados,señalan que el autor del robo tenia barba mas larga e iba sin pelo,y sin gafas.Sin embargo de lo anterior,hay prueba practicada en juicio,que permite concluir con la autoria del acusado en el acto depredatorio.

De las declaraciones de los Policias Nacionales NUM000 y NUM001 ,ratificando el atestado rector de las actuaciones,asi como de la visualizacion en juicio de las camaras de seguridad del Bazar,resulta que el acusado es identificado como la persona,que entra en el Bazar,el dia de los hechos sobre las 21:40 horas,rapado y sin barba,ni gafas,y procede a comprar un gorro de lana,vistiendo en ese momento una cazadora de cuero marron y pantalones color mostaza,zapatos oscuros y guantes negros.Procediendo posteriormente,esa misma persona,que no cabe duda que es el acusado,a a acuidr al Bazar sobre las 23:00 horas,con la misma ropa que llevaba anteriormente,procediendo a exhibir un cuchillo,a los dueños del Bazar,forcejeando con el dueño,que lo golpea de forma defensiva,logrando que el mismo huya.Habiendose señalado por el Policia Nacional,que al tiempo d ella detencion,el acusado le reconocio de forma espontanea ser el autor del hecho.Ratificando igualmente los agentes,el reconocimiento fotografico del acusado,verificado por Nazario y Isidoro en sede policial,al dia siguiente de ocurrir los hechos.

A lo anterior debe añadirse que de la declaracion testifical del padre del acusado, Patricio ,asi como de la diligencia de entrega de efectos,que se realiza por el citado y su esposa a la Policia-folios 4 y 5-,resulta que al dia siguiente de verificarse el acto depredatorio,se procedio a la entrega a la Policia,por los padres citados de una cazadora de cuero marron,unos pantalones color mostaza,unos guantes negros,un gorro de lana,y dos cuchillos de cocina,identificandose las prendas de vestir,y uno de los cuchillos,con los empleados por el autor de robo en el Bazar.Manifestandose por el padre del acusado en juicio,como el dia d ellos hechos,tras marcharse su hijo del domicilio,ssobre las cuatro de la tarde,volvio sobre las ocho de la tarde,procediendo a afeitarse,quitandose la barba que llevaba,rapandose la cabeza,a lo cual le ayudo él mismo,marchandose nuevamente del domicilio.

Finalmente,aun cuando en el acto del juicio,el acusado manifieste no recordar los hechos,por ir bajo los efectos de las drogas,en la declaracion prestada en fase de instrucción-folios 40 y 41-,declaro 'Que en el bazar chino le dijo con un cuchillo en la mano le dijo que sacara el dinero.Que no es cierto que le diera 500 euros.Que el motivo de no llevarse el dinero fue porque este hombre se enfrento al dicente y le agredio y se marcho'.Señalando,en sede policial,asistido en mabas declaraciones por Letrado 2Que tiene la mano derecha hinchada por los golpes que recibio con una barra de hierro de un chino de una tienda'.

Por todo lo expuesto,el hecho de que no se verifique reconocimiento del acusado,por parte de los perjudicados,transcurridos ocho meses desde que ocurrieron los hechos,no es obice,parar entender que la presuncion de inocencia del acusado,queda enervada con la prueba practicada en juicio,y anteriormente señalada.

Respecto al segundo motivo de Apelacion,se alega error en la valoracion probatoria,considerando que la exhibicion del arma por parte del acusado en el Bazar,no es suficiente parar aplicar el subtipo agravado,exigiendose algo mas,como que se empuñase el arma sobre el cuerpo de la victima.

Planteada la cuestion el motivo procede ser desestimado.

Aunque no se menciona expresamente por el recurrente,el art.242.3 del c.penal,agrava el delito de robo con violencia e intimidacion,cuando 'el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

Según la STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre «la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre,con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993, 10 de febrero de 1995 y 29 de abril de 1996,que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado,se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Al hilo de lo anterior,es de añadir,que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias de 24.9.92 , 25-4-96, 645/98 de 13-5, 719/98 de 25-5, 869/98 de 24-6, 1281/98 de 28- 10, 239/99 de 22-2, 289/99 de 24-2 y 355/2000 de 28-2,ha considerado que la exhibición de armas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contemplan el párrafo último del art. 501 del CP de 1973 y el apartado 3 del art. 242 del CP de 1995 por cuanto que, como indica la STS 239/99, la expresión hacer uso no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino al hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para «amenazar», lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la exhibición del arma, manifestándola para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza ínsita de su empleo agresivo, integra la agravación.

Partiendo de lo expuesto,es evidente que en el supuesto de autos,concurren todos los requisitos exigidos para la aplicación del subtipo agravado expresado,al resultar acreditado que el acusado acudió al Bazar,pertrechado con un cuchillo de cocina,que por sus características debe considerarse objetivamente peligroso y, como tal, atemorizante, cuya utilización originó una situación de riesgo para la integridad física de los perjudicados,consiguiendo,tras amenazar con su utilización,llevarse los 300 euros objeto de sustraccion.

En el tercer motivo de Apelacion se alega,la procedencia de la reduccion de la pena impuesta al acusado,atendiendo al escaso valor economico de lo sustraido.A diferencia de lo señalado por el recurrente,en los dos motivos anteriores,en el presente,no se limita la solicitud a los hechos aceacidos en el Bazar,con lo que procede examinar el motivo,respecto a las penas impuestas,por los dos delitos cometidos.

Asi,en el primer delito de robo con violencia e intimidacion,objeto de condena,consta probado que se sustrajeron 700 euros,habiendose impuesto la pena de 1 año y 9 meses de prision.Por el segundo delito de robo con violencia e intimidacion-el cometido en el Bazar-,consta probado que se sustrajo por el acusado 300 euros,imponiendosele la pena de 4 a ños y 3 meses de prision.

Respecto a la alegada falta de proporcionalidad de las penas impuestas,debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha señalado, que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios '( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989, 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul.

1.991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores,entre ellas, la de 21 Mayo 1.993,que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable',en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998.La determinación de la pena a imponer, pues, es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, es algo que tan solo a él compete.

Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la cantidad de la pena solo pude ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 13-5-2010 , 21- 11-2007).

Asi,respecto a ambas penas,debe tenerse presente que resulta de aplicación el art.66.1.2ª del c.penal,al haberse apreciado en Sentencia,la atenuante muy cualificada de enfermedad mental.Pues bien,respecto al primero de los delitos de robo cometidos,que no se olvide se verifican con empleo de armas,la pena de 1 año y 9 meses de prision,debe reputarse ajustada a derecho.De conformidad con el art.242.1 y 3 del c.penal,la extension de la pena a imponer,sin considerar las circunstancias concurrentes,seria de 3 años y 6 meses de prision,a 5 años de prision.Atendiendo a la concurrencia de la atenuante muy cualificada,considerando,que procede la reduccion de la pena en un grado,la extension de la misma seria de 1 año y 9 meses de prision,a 3 años y 6 meses de prision.De este modo la pena impuesta,es la minima posible,considerando la rebaja de la pena en un grado.

Por otra parte,respecto a la pena de 4 años y 3 meses de prision,impuesta por la comision de un delito de robo con violencia e intimidacion en establecimiento abierto al publico,y uso de arma,debemos reputarla desproporcionada,atendiendo a las circunstancias concurrentes.en concreto,considerando el valor de lo sustraido.De conformidad con el art.242.1, 2 y 3 del c.penal,la extension de la pena a imponer,sin considerar las circunstancias concurrentes,seria de 4 años y 3 meses de prision,a 5 años de prision.Atendiendo a la concurrencia de la atenuante muy cualificada,considerando,que procede la reduccion de la pena en un grado,la extension de la misma seria de 2 años,1 mes y 15 dias de prision,a 4 años y 3 meses de prision.

Pues bien,la pena impuesta en la Sentencia de Instancia,sin justificar las razones que determinan la imposicion de la pena maxima posible,no resulta proporcionado.Y ello,considerando el escaso valor de lo sustraido,ascendente a la cuantia de 300 euros,asi como el hecho de que si bien hubo exhibicion intimidatoria,con un cuchillo de cocina,no hubo otro uso del mismo,desarrollandose los hechos,tal y como resulta de la prueba practicada,con suma rapidez.Ante lo expuesto,considerando el desvalor de la accion desarrollada,asi como el desvalor del resultado producido,atendido al perjuicio economico causado,se estima ajustado a derecho,fijar la pena de 2 años y 9 meses de prision.



SEGUNDO.-Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales,pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal del acusado Leonardo contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución,y en consecuencia,procede condenar al antes citado,por el delito de Robo con violencia e intimidacion,en establecimiento abierto al publico,y uso de arma,tipificado y penado en el art.237 y, 242.1, 2 y 3 del C.penal,del que es criminalmente responsable,a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION,e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia de Instancia.

2.- No imponer las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación conforme al artículo 847-1-b) de la L.E.criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución,juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.