Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 159/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00061/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION N.2
MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: ISV
Modelo: 213100
N.I.G.: 30024 41 2 2013 0049991
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000159 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: ALMAÑAS, S.L., Bernabe , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PEDRO ARCAS BARNES, PEDRO ARCAS BARNES ,
Abogado/a: D/Dª HILARIO CAMPOY MOLINA, HILARIO CAMPOY MOLINA ,
Recurrido: Eduardo
Procurador/a: D/Dª AGUSTIN ARAGON VILLODRE
Abogado/a: D/Dª PABLO MARTINEZ PEREZ
Ilmos. Sres.
Don Francisco Navarro Campillo
PRESIDENTE
Don Enrique Domínguez López
Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADOS
SEN TENCIA Nº 61/18
En la Ciudad de Murcia, a seis de febrero de dos mil dieciocho.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Juicio Oral número 202/2016
por delito de estafa, dimanante de las Diligencias Previas nº 966/2013, posterior PA nº 9/2015 del Juzgado
de Instrucción nº 2 de Lorca; en el que aparece como acusado D. Eduardo , representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Agustín Aragón Villodre y asistido por el Letrado Sr. Mariano Bo Sánchez. Interviene
como acusación particular la entidad 'Almañas, S.L.' y Bernabe , ambos representados por el Procurador
de los Tribunales Sr. Pedro Arcas Barnés y asistido del Letrado Sr. Hilario Campoy Molina quienes actúan
como partes apelantes y en ambas instancias en el ejercicio de la acción penal pública el Ministerio Fiscal
quien se adhirió a la apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO Y UNICO.- Resulta probado, y así se declara, que con fecha 1/12/2011 el acusado Eduardo , mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables, actuando en representación de las mercantiles 'Xelor Innovadora, S.L.', 'Ujasi de Lorca, S.L.' y 'Hoyasol Promociones, S.L.', suscribió con Justo quien actuaba como legal representante de 'Almañas, S.L.' un documento privado en virtud del cual las dos primeras mercantiles expresadas reconocían adeudar a la última la suma de 185.975,52 euros, obligándose en el mismo 'Hoyasol Promociones, S.L.' al pago de dicha deuda a través de la cesión de una vivienda tipo dúplex de su propiedad a Bernabe , y ello, en virtud de la cesión del crédito realizado a su favor por la acreedora en el documento, sin que haya quedado acreditado, y así se declara expresamente, que al otorgar, en fecha 1/02/2013, escritura pública de venta de la misma vivienda a favor de las mercantiles 'Confimedia, S.L.' e 'Inversiones Venkoal, S.L.', el acusado actuase con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito '.



SEGUNDO.- Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo a Eduardo del delito de ESTAFA del que venía siendo acusado en los presentes autos, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Almañas, S.L. y de Bernabe .

Admitido dicho recurso en ambos efectos, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se adhirió al mismo y a la parte acusada quien presentó escrito de impugnación.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se registró con el número de rollo 159/2017, y señaló el día 6 de febrero de 2018 para deliberación y fallo, en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrada-Ponente, María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la acusación particular personada en la causa a la que se adhiere el Ministerio Fiscal. Como motivo de impugnación invoca el apelante error en la apreciación de la prueba entendiendo que en el caso enjuiciado se dan todos los requisitos del delito de estafa. Examina a continuación cada uno de ellos. Cuestiona el apelante la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia cuando se argumenta en la apelada que al no estar suscrito el contrato de 1 de diciembre de 2011 por el Sr. Bernabe quedan excluidos los efectos de la enajenación frente al mismo, sin embargo y contrariamente sostiene que el contrato por sí solo sería apto para producir la enajenación. Continua el apelante discutiendo la conclusión alcanzada en al apelada a cerca de la inexistencia del requisito de la segunda enajenación, y en este sentido afirma el recurso que la opción de compra formalizada no tiene fuerza jurídica para negar ésta, es más, dicha opción de compra preferente, según el recurrente, revela el ánimo defraudatorio del acusado quien enajena la vivienda no sin antes asegurarse de la posibilidad de recobrarla para así tener que entregarla a Bernabe . Entiende el apelante que según el contrato suscrito, para que procediera la devolución de cantidades percibidas del crédito cedido en garantía era necesario dar por extinguido el crédito que Almañas poseía frente a las mercantiles deudoras y para ello era necesario que se hubiera abonado el crédito mediante la entrega de la vivienda, por lo que mientras esta entrega no se hiciera no quedaba extinguida la deuda y Almañas podía seguir manteniendo el crédito dado en garantía de su cumplimiento y percibir cantidades derivadas del mismo y prueba de ello es que en el contrato de 1 de diciembre de 2011 no se recoge en ningún momento que Almañas tuviera que entregar documento alguno -en este caso pagarés endosados- para la firma de la escritura. El perjuicio se centra, continúa expresando el recurso, en la imposibilidad de satisfacer el crédito que poseía Bernabe frente a la entidad Hoyasol Promociones. Señala igualmente el apelante que los procedimiento existentes en los que se reclama el pago de pagarés entregados por la parte querellada son de fecha anterior al contrato de fecha 1 de diciembre de 2011 por lo que el acusado tenía conocimiento de ellos, de modo que no puede alegar que se ha producido un incumplimiento del contrato. Finalmente argumenta que el requerimiento efectuado para el otorgamiento de la escritura se produce en fecha 29 de octubre de 2014 una vez ya consumada la segunda venta que tuvo lugar el 1 de febrero de 2013 y para dar apariencia de buena fe y evitar el presente procedimiento.

Por su parte la defensa considera que no existe error de alguno y que el recurso debe desestimarse.



SEGUNDO.- En primer lugar debe ponerse de relieve que se interpone recurso de apelación contra una sentencia absolutoria. Como reiteradamente viene declarando esta Sección, el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas ante el Juez de lo Penal, ante la falta de una expresa previsión legal al respecto.

Dicha pretensión revocatoria queda vedada al Tribunal de apelación, dada la doctrina, emanada tanto del T. Constitucional, como del T. Supremo, con respecto a esta cuestión, acogida de forma reiterada en diversas resoluciones de esta Audiciencia al resolver que: 'según doctrina del Tribunal Constitucional, el Juez o Tribunal de apelación podía valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ); pero tal doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem', en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, ha sido la seguida por este tribunal y a la que parece ajustarse el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación, ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución.

Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre )'.

Consecuencia de la doctrina anterior, supone que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la Jurisdicción Penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), precisando que: En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones (...); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero (LA LEY 11293/2005) , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

La propia Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 157/2013, de 23 de septiembre (Pte.

López y López) recordaba: También «hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)». ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia precisamos que «si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.» ( STC 45/2011 ) , FJ 3).

Por su parte la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4 considera que «el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales», siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la Sentencia ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , (§§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35). (El resaltado en negrita es de este Tribunal ) Criterio reiterado en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 205/2013, de 5 de diciembre (Pte.

López y López), F.J.6.: Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , «... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (FJ 2).

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gómez): (...) jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal.

Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c.

Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

A partir de esas premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim . En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

En el caso enjuiciado la prueba practicada sobre el que se ha proyectado el pronunciamiento absolutorio es esencialmente documental combinada con la prueba personal practicada en la vista oral, prueba sobre el que se ha construido el factum de la recurrida que no es discutido ni objeto de controversia por las partes, por lo que el análisis de la impugnación suscitada debe recaer sobre el mismo.



TERCERO.- Dado los términos plasmados en los recursos de apelación que inciden de manera especial en la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales del delito objeto de acusación resulta obligado analizar éstos y su proyección sobre el antecedentes de hechos probados.

El artículo 251 del Código Penal establece: Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: (...). 2.º El que dispusiere de una cosa (...) inmueble (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la (...) enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

(...).

Sobre la doble venta procede recordar la Jurisprudencia aplicable, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2015 (Pte. Sánchez Melgar): Como recuerda la STS 819/2009 , los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

En cuanto al dolo solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994 , 'el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo'.

No es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta. El Tribunal Supremo considera que, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts.

609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , al concurrir un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real, la constitución posterior del gravamen integra el tipo delictivo. Porque ese 'ius ad rem' -como atinadamente recuerda el Tribunal a quo- obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el art.

251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SSTS de 3 de mayo de 2.002 , 28 de junio de 2.002 , 19 de noviembre de 2.002 , 5 de marzo de 2.004 , entre otras).

Esta es la tesis acogida en el artículo 251.2 CP actual por el legislador.

Por su parte la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 (Pte. Jorge Barreiro), que indica: E incide la referida sentencia 209/2012 en que no puede exigirse en los supuestos de estafa impropia del art 251 una aplicación rígida de los elementos de la estafa común, lo que no resulta posible en todos los casos al tratarse de preceptos autónomos. Y ni siquiera es necesario -añade posteriormente- para la apreciación del delito de doble venta que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta precedan en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada una primera venta, se venda nuevamente la cosa a otro antes de la definitiva transmisión. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no es preciso que el engaño determine un acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta.

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia 362/2010, de 28 de abril , en la que se afirma que en la figura delictiva de la estafa impropia del art. 251.2º del C. Penal no se precisa engaño, sino que este se sustituye por la circunstancia de que después de enajenar la cosa en una primera ocasión y con conocimiento de la obligación de no disponer de lo ya vendido, se lleva a cabo una segunda venta en perjuicio del primitivo adquirente en connivencia o no con el segundo. Esa es la única maniobra que puede calificarse de fraudulenta, y en la que la conciencia del autor solo debe abarcar al hecho de haber existido una primera venta y que vigente la prohibición de disponer verificó una segunda enajenación en perjuicio del primer adquirente.

Así las cosas, una vez que el núcleo de la acción delictiva se centra en la ejecución de la segunda venta a sabiendas de que ya existe una primera enajenación del bien, no resulta imprescindible ni que concurra un engaño previo en el primer episodio de conducta ni tampoco que el autor de la segunda venta haya intervenido en la primera, siendo suficiente con que conozca su existencia y, a sabiendas de ello, realice la segunda enajenación.

Insistiendo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) que este delito: Como todo delito de estafa, la modalidad de doble venta precisa inexcusablemente del dolo del engaño, en esta modalidad consistente en la conciencia del acusado de que el bien mueble o inmueble que se vende a un tercero ya ha sido enajenado anteriormente a otra persona.



CUARTO.- En el caso enjuiciado no existe discusión, acerca de la mecánica de la comisión de los hechos. La discusión se centra por tanto en si efectivamente aquéllos tienen encajen, como sostiene el apelante, en el tipo penal de estafa impropia por doble venta que contempla el artículo 251.2 del Código Penal o todo lo contrario según la conclusión alcanzada en la instancia.

Fijadas las premisas de la cuestión sometida a análisis resulta preciso para la adecuada resolución de ésta realizar un extracto de las distintas operaciones contractuales formalizadas por las partes enfrentadas, centrándonos en las que aquí resultan relevantes. De un lado se celebra contrato de fecha 1 de diciembre de 2011 donde las entidades Xelor Innovadora, S.L. y Ujasi de Lorca, S.L. reconocen adeudar a la entidad Almañas S.L. la cifra de 185.975,52 euros. En el mismo contrato la acreedora Almañas cede su crédito a favor de Bernabe y las deudoras Xelor Innovadora y Ujasi de Lorca ceden la deuda a la entidad Hoya Sol, S.L. quien se compromete a saldar la deuda frente a Bernabe mediante la entrega de una vivienda, tipo dúplex, situada en el edificio ubicado en la Hoya Lorca finca registral nº NUM000 , aceptando Bernabe esta cesión y modo de pago. Debe destacarse que dicho contrato pese a que menciona a Bernabe no aparece sin embargo suscrito por éste. En el mismo contrato se pactó que con dicha entrega quedaba extinguido el crédito que ostentaba Almañas frente a las entidades deudoras y las garantías en su día prestadas por éstas, comprometiéndose aquélla a devolver cualquier cantidad que pudiese haber recibido o pudiera percibir en el futuro. Siguiendo con el hilo histórico de operaciones contractuales desarrolladas, nos encontramos que antes de que se otorgara escritura sobre la vivienda descrita a favor de Bernabe , mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2013 el acusado actuando en nombre de Hoya Sol, S.L. vendió el referido dúplex a la entidad Cofimedia, S.L. y con fecha 9 de enero de 2014 se celebró entre las mismas partes un contrato de opción de compra sobre la anterior vivienda a favor de Hoya Sol, S.L. con un plazo para el ejercicio de la opción hasta el día 1 de febrero de 2014 con posibilidad de renovación que podría extenderse hasta el día 1 de febrero de 2015. Consta igualmente que en fecha 16 de octubre de 2014 existe requerimiento notarial a Justo y Bernabe para otorgamiento de la escritura sobre la vivienda mencionada para el día 29 de octubre de 2014 sin que la misma tuviera lugar ante la no comparecencia de éstos últimos a la Notaría.

Fijadas así las bases de análisis de la cuestión planteada, es aconsejable recordar la ponderación judicial de la instancia, que es la que da pie al recurso de apelación formulado, por cuanto la recurrente sólo suscita la censura de la aplicación de los requisitos jurisprudenciales del tipo penal efectuados por la Juez a que, al entender que ésta no ha atendido a ellos, pero sin introducir variación alguna del relato de Hechos Probados ni cuestionar su descripción, secuencia espacio/temporal e intervenciones personales. El análisis judicial de la instancia se desarrolla del siguiente modo: ' Por lo que respecta al primero, aunque la dación de la vivienda en pago de las deudas asumidas por 'Hoyasol Promociones, S.L.' que, en representación de ésta, suscribió el acusado el 1/12/2011, colmaría los requisitos del tipo, por cuanto constituye una forma sustitutoria del pago por la que se transmite la propiedad directamente al acreedor y, con ello, se extingue la obligación y se libera al deudor, no habiendo suscrito dicho documento Bernabe , ni intervenido en las negociaciones que precedieron a su redacción, según reconocieron el mismo y su yerno Justo en sus interrogatorios en la vista, ninguno de los efectos jurídicos enunciados pueden serle atribuido frente al primero, de forma que, queda excluida la primera enajenación y, también, la cesión del crédito a su favor que, en el mismo, realizaba 'Almañas, S.L.' en pago de la presunta deuda existente entre ambos y, consecuentemente, los efectos liberatorios respecto de aquélla.

Por lo que concierne al segundo requisito (...) concluye que no se puede considerar ejecutada, con carácter definitivo, una segunda enajenación de la vivienda expresada en el documento suscrito el 1/12/2011, cuando, paralelamente, además, se concierta por todos ellos una opción de compra preferente respecto de aquélla a favor de 'Hoyasol Promociones, S.L.' (...).

Respecto al tercer requisito, (...), no se alcanza a comprender el perjuicio ocasionado a 'Almañas, S.L.', máxime cuando, su legal representante reconoce que no restituyó al acusado todos los pagarés relacionados en el folio 32, y cuando, además, fue la inasistencia de aquel y del Sr. Bernabe a la cita de la Notaría el día 29/10/2014 la que frustró el otorgamiento de la escritura pública de transmisión de la vivienda (...), sin que dicha ausencia quede justificada, ni a través de la contestación que, por el mismo conducto de su recibo, realizó el Sr. Carlos Ramón , como apoderado de 'Almañas, S.L.' ni, tampoco, a través del testimonio, en la vista, de Justo .

Finalmente, tampoco concurre el requisito subjetivo del dolo, según cabe deducir de la inicial conducta del acusado obligando a 'Hoyasol Promociones, S.L.' al pago de una deuda que no le correspondía (...), así como, de la que, con posterioridad a los expresados negocios jurídicos, desplegó dicha entidad requiriendo notarialmente a los querellantes para escriturar la vivienda en cuestión en orden al cumplimiento del contrato privado de 1/12/2011 (...).' Es manifiesto que ese análisis, y del mismo su conclusión y pronunciamiento, atiende a prueba personal practicada en la vista oral, combinada con la documental existente, de lo que infiere el Juez a quo no sólo que el perjuicio no sería tal, sino especialmente, y es lo que constituye razón y fundamento esencial de la absolución, que no concurriría el dolo exigible penalmente, dados los términos del análisis expuesto.

Ese análisis excluyendo el dolo se fundaría no sólo en la conducta de Hoya Sol para saldar la deuda de las mercantiles deudoras comprometiéndose a entregar una vivienda en pago de ella cuando en realidad no tenía obligación de hacerlo, sino igualmente en la propia existencia del contrato de opción de compra sobre la vivienda que enajenó y la posterior conducta desplegada para formalizar la escritura pública a favor del acreedor aunque ello lo fuera una vez iniciado este procedimiento. Debe apuntarse igualmente que pese a la existencia de la segunda enajenación sobre la vivienda meritada lo cierto es que en virtud del contrato de opción de compra sobre la misma la entidad que asumió la deuda no perdió la disponibilidad sobre ella y prueba de ello es precisamente que requirió para finalmente otorgar la escritura a favor de Bernabe y ello pese a que al parecer no estaba solventado el tema de los pagarés endosados o cantidades que aún se le reclamaban.

En definitiva, el planteamiento analítico por parte de la Juez a quo no se aprecia por la Sala arbitrario, absurdo, infundado o inconsistente, y contaría con el apoyo de la reseñada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que aunque es cierto que mayoritariamente ciñe la exigencia del dolo de este tipo de estafa a lo reiteradamente expresado, no rechaza supuestos como el ahora analizado en orden a excluir el dolo requerido.

Puede destacarse en esta línea lo establecido en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (Pte. Andrés Ibáñez): 'Estando al relato que hace la sala, es claro que en este caso se dio la venta de un inmueble, sobre el que ya había recaído un primer acto de disposición, producido de forma regular, que, aun cuando pendiente de perfeccionamiento, estaba produciendo efectos; de donde resulta ciertamente la existencia del aspecto objetivo de la conducta típica. Así, lo únicamente problemático es determinar si la segunda acción estuvo o no animada por el dolo de defraudar requerido para la estafa; es decir, por la conciencia de estar operando con engaño.

No es discutible que, visto desde el plano jurídico-civil, la conducta de Arcadio no se ajustó a los términos del contrato inicialmente suscrito, que no había sido resuelto de manera formal, al producirse ese segundo acto, de modo que, también formalmente, le vinculaba. La cuestión es si este incumplimiento debe trascender o no al plano criminal.

La sala de instancia, (...), se decanta por la segunda opción, en vista de que, aun cuando de forma no del todo regular, aquel trató de cumplir la obligación contraída por Terrapyca, (...). Cumplimiento que efectivamente se habría dado si los adquirentes hubieran comparecido en la notaría para el otorgamiento de la escritura. Que, por lo que consta probado, podría haberse producido también, o siquiera intentado por aquellos, a lo largo de prácticamente un mes. Por tanto, el modo de proceder de Arcadio no es el propio de quien, habiendo ya dispuesto de un bien, procede sin más a disponer de el nuevamente. Y en este sentido, entre una y otra modalidad de comportamiento hay una diferencia específica, incluso esencial. Y esto permite bien razonablemente concluir como lo ha hecho la sala de instancia. Es decir, operando con la hipótesis de que Arcadio pudo haber sido consciente de estar operando de un modo no jurídicamente regular, pero no abiertamente delictivo. Porque, en términos de experiencia, hay que decirlo, tampoco la actitud de Darío y de Daniela discurrió por los cauces de lo que puede considerarse normal en esa clase de relaciones.

Debe considerarse, además, algo que también ha pesado en el planteamiento de la sala de instancia, y es que Darío no era simplemente un cliente, sino un socio de Terrapyca, que, por lo que parece, con la actitud a la que acaba de hacerse referencia, quería influir o incidir en determinadas vicisitudes conflictivas de la propia entidad; sobre las que la sala no tendría por qué pronunciarse, pero de las que sí ha dejado suficiente constancia.

Por tanto, la duda que se expresa en la sentencia acerca de la concurrencia de un dolo específicamente criminal en Arcadio , no es en absoluto arbitraria sino que, al contrario, goza de justificación suficiente, y el motivo no puede acogerse' .

En consecuencia, el criterio de la Juzgadora de instancia se encuentra dentro de lo razonable vista la Jurisprudencia expuesta (que admite excepciones o precisiones, como se ha recogido), atiende a la realidad enjuiciada y considera el conjunto de prueba practicada, no sólo documental, sino personal; y de ella obtiene un pronunciamiento con amparo jurídico y que se aprecia por el Tribunal no arbitrario, erróneo, irracional o absurdo, antes al contrario, resulta plausible y razonable considerando las circunstancias en que se desarrollaron los hechos enjuiciados.

Por lo tanto, excluido por el Juez a quo el dolo exigible (elemento subjetivo) para la condena (fundándose esa conclusión en la ponderación de prueba combinada personal y documental en tal sentido), y no pudiéndose obtener del relato fáctico por sí un pronunciamiento distinto atendiendo exclusivamente a lo allí relatado en relación con las exigencias típicas del delito (que requiere el dolo penal, y que en la sentencia recurrida expresamente se excluye ponderando prueba personal), la decisión no puede ser otra sino la confirmación de la absolución acordada en la instancia, dado que el relato de Hechos Probados no tiene el contenido suficiente que permita sustentar la pretendida declaración de culpabilidad del acusado.

En virtud de la anterior argumentación, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar el pronunciamiento absolutorio alcanzado en la instancia.



QUINTO .- Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedro Arcas Barnés en nombre y representación de la entidad 'Almañas, S.L.' y de Bernabe , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Lorca, de fecha 28 de junio de 2017 , declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.