Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 109/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00061/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0448633
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000109 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2017
RECURRENTE: Juan Carlos
Procurador/a: CESAR AYLLON ROMERA
Abogado/a: JAVIER CALVERA ARRONIZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a siete de febrero de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 18 de 2017 procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Uno de Zaragoza Rollo nº 109 de 2018, seguidas por delito de impago de pensiones
contra Juan Carlos con D.N.I. NUM000 nacido en Barcelona el día NUM001 de 1979 hijo de Erasmo
y de Julia y domiciliado en DIRECCION001 (Tarragona), C. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003
NUM004 nº NUM005 NUM006 NUM007 sin antecedentes penales representado por el Procurador
Sr. Ayllon Romera y defendido por el Letrado Sr. Calvera Arróniz siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE
HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el art 227 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de 4 euros (720 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá indemnizar a Ariadna en la cantidad de 3.874 euros más intereses legales. Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en sentencia dictada el 12 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION002 (Tarragona) en el procedimiento de Guardia y Custodia de mutuo acuerdo 113/2014 se fijó, entre otros pronunciamientos, una pensión de alimentos a cargo de Juan Carlos de 250 euros mensuales hasta diciembre de 2014 incluido y de 291 euros a partir de enero de 2015, cantidad que se actualizaría anualmente conforme al IPC, y que los gastos extraordinarios serían sufragados por mitad. La pensión es a favor de Simón , nacido en el 2013, hijo de Simón y de Ariadna .



SEGUNDO.- Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, abonó sólo 150 euros al mes como pensión de alimentos para su hijo menor en el periodo de septiembre de 2014 a abril de 2015, sin que haya pagado cantidad alguna desde el mes de mayo de 2015 hasta febrero de 2016, sin causa justificada.

Con posterioridad se ha decretado un embargo a Juan Carlos y se le retiene una cantidad de su salario.



TERCERO.- Ariadna cambió el domicilio desde Tarragona a Zaragoza en diciembre de 2014, presentando en esta ciudad la denuncia que dio origen a esta causa'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Juan Carlos alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Uno de Zaragoza con fecha 28 de noviembre de 2017 se alza la representación legal de Juan Carlos en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba pero que en realidad lo que subyace a lo largo del recurso es una voluntad impugnativa por una supuesta infracción de ley al entender que se ha aplicado indebidamente el artículo 227 del Código Penal .



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver a cuestión previa planteada por el apelante referente a la competencia territorial para conocer de la presente causa.

La juez 'a quo' sale al paso con acierto en la sentencia ahora sometida a censura manifestando que dicha cuestión ha sido interpuesta de manera totalmente extemporánea pues, a tenor de lo establecido en el artículo 19.6º de l Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma debería haberse planteado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la causa para calificación y, a la vista de lo actuado, se dio traslado a la defensa del recurrente con fecha 14 de diciembre de 2017 sin que conste que plantease ninguna cuestión de competencia presentándose escrito de defensa con fecha 10 de enero de 2017 por lo que dicha cuestión resulta extemporánea en el momento de su planteamiento.

A mayor abundamiento el domicilio de la denunciante y de su hijo perjudicado es en Zaragoza por lo que no ha lugar a estimar la falta de competencia territorial planteada como cuestión previa.



TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto y por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el 'juzgador a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

La Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron en primer lugar las declaraciones del propio acusado el cual en el acto del juicio oral reconoció no haber pagado las mensualidades reclamadas y puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación alegando imposibilidad de hacerlo.

También contó con la testifical de Ariadna la cual se ratificó en su denuncia.

El Juez 'a quo' considera que el testimonio de la denunciante fue preciso, coherente y persistente, mientras que el recurrente, realiza una valoración, lógicamente parcial e interesada, totalmente opuesta, invadiendo o asumiendo una función que no le compete. Ni las partes, ni siquiera el Tribunal de apelación puede hacer valoraciones que no le corresponden, las primeras por no ser de su competencia ( art.117.3 C:E . y 741 L.E.Cr .) y este Tribunal por carecer de inmediación.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.



CUARTO.- En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez 'a quo' entre otros motivos, en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art.

556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial dictada con fecha 12 de junio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION002 que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 250 € mensuales hasta diciembre de 2014 y de 291 € a partir de enero de 2015 en concepto de alimentos para el hijo común menor de edad, Simón , siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a las fluctuaciones del Indice de Precios al Consumo.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de pagar 150 € al mes desde septiembre de 2014 hasta abril de 2015 y de no haber pagar cantidad alguna desde mayo de 2015 hasta febrero de 2016, como especifica la sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta sin haber abonado ni si quiera una cantidad mínima de lo debido durante este tiempo no habiéndose acreditado, en definitiva, circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

Alega el apelante que se ha decretado un embargo sobre su salario pero, como afirma la Juez 'a quo' en la resolución censurada, dicho embargo es posterior a la comisión del los hechos aquí enjuiciados siendo las cantidades otorgadas en sentencia consecuencia de la responsabilidad civil dimanante del delito cometido.



QUINTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Juan Carlos y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Carlos , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias P.A.

nº 18 de 2017 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.