Sentencia Penal Nº 61/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000076/2018
NIG: 3501631220180000055
Resolución:Sentencia 000061/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000052/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Lucio ; Procurador: ARIADNA PERDOMO REYES
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Diciembre de 2.018.-
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 52/2018, por el delito contra la Salud
Pública, siendo parte apelantes don Lucio , representado por el procuradora doña Ariadna Perdomo Reyes
y defendido por el abogado don Julian González Solana y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Excmo. Sr. don
Antonio Doreste Armas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Instrucción nº uno de Arona fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 3729/2017 que, tras ser declarado concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo: ' Que debemos condenar y condenamos a D. Lucio , en quien no concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años de prisión, multa de cuarenta y tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por importe de 480 euros, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.'

SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que:
PRIMERO.- Sobre las 04:15 horas del día 12 de noviembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina, de la localidad de Arona, Tenerife, frente al Centro Comercial Verónicas, el acusado, Lucio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.975 en Senegal, con NIE número NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado número 247/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , a la pena de 3 meses y 3 días de prisión, la cual le fue sustituida por 6 meses y 6 días de multa, la cual terminó de cumplir el día 24 de mayo de 2.016, fue observado por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Romualdo a cambio de dinero.



SEGUNDO.- En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud. Analizada la sustancia intervenida dio un resultado de 0,57 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 28,3% y 2,0 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 16,0%, sustancias todas que le hubieran reportado al acusado 43 euros.'

TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala.

Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2018 se modificó la fecha de señalamiento para la deliberación, votación y fallo al día 17 de diciembre de 2018 a las 10:00 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado, el súbdito Senegalés Lucio , por la comisión, en concepto de autor el delito contra la salud pública del art. 368 CP , (tráfico de drogas) a la pena de tres años de prisión, con más multa, accesorias y costas.

Disconformes, recurren en apelación, ante este Tribunal, tanto la representación procesal del condenado como el Ministerio Fiscal, recursos que requieren examen separado, debiendo comenzarse, para mantener un orden sistemático, por el de la acusación pública, dado que -desde ahora se anuncia- su estimación hace devenir estéril el de la defensa, dado que la Sala va a mantener intacto el relato fáctico de la Sentencia.

Por ello, procede reproducirlo a los efectos de poder examinar el recurso de la representación del Ministerio Fiscal, dado que éste se motiva en infracción de preceptos legales (y, derivativamente, constitucionales) con cimiento procesal en el art. 846 bis c. letra b, del CP .

'
PRIMERO.- Sobre las 04:15 horas del día 12 de noviembre de 2.017, en la Avenida Rafael Puig Lluvina, de la localidad de Arona, Tenerife, frente al Centro Comercial Verónicas, el acusado, Lucio , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.975 en Senegal, con NIE número NUM001 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 30 de septiembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Santa Cruz de Tenerife, en Procedimiento Abreviado número 247/13, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal , a la pena de 3 meses y 3 días de prisión, la cual le fue sustituida por 6 meses y 6 días de multa, la cual terminó de cumplir el día 24 de mayo de 2.016, fue observado por la Policía Nacional mientras vendía una bolsita que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, a Romualdo a cambio de dinero.



SEGUNDO.- En el momento de su detención le fueron ocupados al acusado 480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud. Analizada la sustancia intervenida dio un resultado de 0,57 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 28,3% y 2,0 gramos de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 16,0%, sustancias todas que le hubieran reportado al acusado 43 euros.'

SEGUNDO.- Debe pues, partiendo del citado intacto relato histórico, que es la base del recurso del Ministerio Fiscal.

A.- El primero de los motivos del citado recurso de la acusación pública se presenta bajo la cubierta procesal del art. 846 bis c, letra c, de la LECr . (que se refiere a las apelaciones en las causas reguladas por la Ley del Jurado, por lo que cabe deducir que el soporte procesal se encuentra más bien en el art. 790 de la citada Ley adjetiva penal), alegando infracción, por inaplicación, de los arts. 22.8 ª y 66.1.3ª CP , en relación con el tipo penal sustantivo aplicado (correctamente) por la Sentencia, que es el art. 368 CP . Este motivo es el que, materialmente, centra el recurso.

La representación del Ministerio Fiscal solicitó la pena de cinco años de prisión, con lo que en lo que discrepa de la Sentencia es en la duración de la pena (la Sentencia impuso sólo tres) discordancia que fundamenta en la compatibilidad de la apreciación dual, de un lado, del tipo no atenuado de tráfico de drogas (inaplicación del subtipo del art. 368.2 CP ), y de otro lado, la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP ), pues al Sr. Lucio se le han impuesto, aparte de la de la presente Sentencia, dos condenas por tráfico de drogas, una de ellas computable a efectos de reincidencia, aparte de la pendencia de otras causas penales por la misma actividad delictiva, todo lo cual permite declarar que se trata de un traficante de drogas habitual, al que la acción punitiva del Derecho Penal parece no afectarle en su actividad, casi profesionalizada. Y tal situación conduce a la aplicación de la reacción de este Ordenamiento Jurídico Penal mediante la utilización de los mecanismos legalmente creados para reprimir, más enérgicamente, tal conducta.

A tal efecto, deberá indicarse que, siguiendo la exposición de la Fiscalía, pese a la declaración fáctica expresada en el precedente Fundamento Jurídico I 'in fine', de la presente Sentencia (con más lo adicionado en los Fundamentos Jurìdicos 7º y 8º de la Sentencia de instancia, reconociendo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, al contar el encausado con antecedentes penales, uno de ellos computable a efectos de la apreciación de tal circunstancia modificativa, el Tribunal de enjuiciamiento no atendió a la regla imperativa establecida en el ordinal 3º del apartado primero del artículo 66 del C.P . que establece la necesidad de aplicar la pena correspondiente al delito cometido en su mitad superior, pese a la no concurrencia de circunstancia atenuante alguna.

Justifica el Tribunal 'a quo' dicho proceder sobre la base del argumento expuesto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada que dispone: 'Al encausado le consta documentada en su hoja histórico penal la reincidencia por el delito contra la salud pública, al tener una condena anotada del Juzgado de lo Penal 5, de fecha 30 de septiembre de 2015 , en la causa 247/13, ejecutoria 738/13, firme el día 30 de septiembre de 2015, a la pena sustituida de tres meses y tres días Igualmente le consta un antecedente no computable por el mismo delito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, de fecha 9 de mayo de 2011, en la causa 41/2011, firme el día 3 de junio de 2011, a la pena de un año y seis meses de prisión.

La concurrencia de los antecedentes delictivos por delitos de la misma naturaleza impide calificar los hechos dentro del ámbito del tipo atenuado al que al principio nos referíamos, pero no puede volverse a apreciar dicha circunstancia para configurar a su vez la agravante de reincidencia, pues en tal caso se estaría contraviniendo el principio non bis in idem. Tampoco permitiría considerar de aplicación el tipo atenuado con la concurrencia de la agravante de reincidencia, porque el hecho de la habitualidad implícita en la reincidencia es lo que configura el delito básico cuando se trata de venta de pequeñas dosis, próximas a la insignificancia, por lo que debe primar la aplicación del principio de tipicidad.' Ya indica el recurso del Ministerio Fiscal que este primer motivo del recurso interpuesto implica guardar el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que entendemos que el ámbito propio del mismo queda limitado al control de la juridicidad.

Partiendo de lo anterior, discrepa la Representación Pública del parecer del Tribunal de enjuiciamiento toda vez que la habitualidad que -a juicio del Tribunal- integra la agravante de reincidencia y que es utilizada para excluir la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del C.P ., no se infiere exclusivamente de los antecedentes penales del penado, y por tanto en absoluto se conculcaría el principio de 'non bis in idem' en el que el Tribunal pretende fundamentar la inaplicación de la agravante antedicha.

Conforme a los hechos declarados probados, además de el envoltorio de cocaína incautado en poder del comprador con ocasión de la transacción realizada por el penado, en poder de éste último se intervinieron además '480 euros procedentes de la actividad ilícita, así otra bolsita conteniendo cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y dos bolsitas conteniendo cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud.' Ello implica necesariamente que no estamos ante un acto de tráfico aislado puesto que no sólo el penado portaba otras dosis de droga predestinadas a su venta sino que se considera probado que los 480 euros que portaba consigo procedían de anteriores ventas, tal y como lo afirma el Tribunal de enjuiciamiento.

Ello excluye 'per se' la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del C.P . al margen de la concurrencia de la reincidencia delictiva 'alegada y probada' como señala el sentenciador.

Pero es que además, el propio Tribunal valora como circunstancia a tener en cuenta para excluir la aplicación del subtipo atenuado referido, la existencia de otro antecedente penal no computable por delito contra la salud pública y la existencia de causas penales pendientes de sustanciación por el mismo delito (fundamento de derecho segundo, párrafo tercero), causas penales de las que dio cuenta el Ministerio Fiscal en el trámite de las cuestiones previas al comienzo de las sesiones del juicio oral, mediante aportación de la documental correspondiente.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido que sostiene esta Representación Pública en un supuesto análogo al que aquí nos ocupa y expuesto en STS nº 164/2017, de 14 de marzo de 2017, resolviendo el Recurso 10405/2016 ., en la que dispone: 'Pues bien, tiene razón el Fiscal en su impugnación porque, en efecto, es la propia sala de instancia quien se la da cuando dice que en poder de los ahora recurridos se hallaron varias sustancias estupefacientes, entre ellas 3,25 gramos de cocaína, de una riqueza del 68,2%, dos bolsas, cada una con una sustancia blanca de un peso próximo al medio kilogramo, de las llamadas de corte, bolsas de plástico para elaborar papelinas y un rollo de cierto tipo de alambre utilizado para lo mismo. También una relevante cantidad de dinero. Pero es que, además, en los hechos probados de la sentencia se dice que Carlos Miguel se encargaba de abastecer de droga al matrimonio, dedicado a su venta y distribución.

Pues bien, dicho esto, puede afirmarse sin más, por su evidencia, que la relación de la pareja con las sustancias ilegales constituye un hecho, prolongado en el tiempo, estable, que nunca podría denotarse como de escasa entidad. Y las circunstancias de los concernidos abundan en la misma idea de dedicación duradera, de auténtica inserción en la ilegalidad. Por tanto, es del todo patente que la inaplicación del art. 368,2º CP estaba rigurosamente demandada por este conjunto de datos, y al margen del relativo a la reincidencia.

Por lo que a esta se refiere, es de señalar que en la sentencia figura como hecho probado que Estibaliz y Luis Andrés habían sido condenados por un delito contra la salud pública, por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón rollo 54/13 , ejecutoria 45/14) del 4 de febrero de 2014, que fue firme el 14 de octubre siguiente, la primera a la pena de dos años de prisión y multa y el segundo a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa.

Por tanto, existe rigurosa y plena constancia de los presupuestos fácticos de la agravante de que se trata, que, así, estimando el motivo, debió y debe ser aplicada.' De esta forma, el Ministerio Fiscal, traslada al Tribunal 'ad quem' dos premisas: 1º.- En cualquier caso, la circunstancia agravante de reincidencia, de considerarse probada, (como lo está) exige una aplicación directa que debe traducirse en la pena que finalmente se imponga, y ello al margen de la valoración de la concurrencia o no del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del C.P . En el caso que nos ocupa el Tribunal de enjuiciamiento, dice el Fiscal 'confunde una circunstancia modificativa de la responsabilidad genérica, en este caso la recogida en el artículo 22.8º del C.P ., con una atenuación específica del tipo penal recogido en el artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal '.

2º.- A mayor abundamiento y entrando ya en los razonamientos del Tribunal sentenciador, existiendo otras circunstancias acogidas por el propio Tribunal tanto como hecho probado como en sus Fundamentos de Derecho para sustentar la exclusión del subtipo atenuando de tráfico de drogas del art. 368.2.º CP (la incautación en poder del penado de otras dosis tanto de cocaína como de cannabis, la intervención al mismo al tiempo de su detención de 480 euros procedentes del tráfico de drogas, la concurrencia de otro antecedente penal por delito contra la salud pública no computable, la existencia de causas penales pendientes de sustanciación por el mismo delito), la agravante de reincidencia alegada y probada debe determinar la aplicación de la pena prevista para el tipo básico del artículo 368 del C.P . en su mitad superior, lo que nos lleva al motivo segundo de nuestro recurso de Apelación, razonamientos que esta Sala comparte en su integridad, en particular a la vista de la doctrina jurisprudencial invocada por el Ministerio Fiscal, lo que conlleva la estimación del mismo.

Por tanto, este primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser acogido.

B.- El segundo de los motivos del recurso, presentado bajo idéntica cobertura procesal (infracción de precepto legal) invoca, en un breve párrafo, lo dispuesto en el art. 66.1.3 CP , precepto que se alega como inaplicado, lo que conlleva la elevación de la pena impuesta, hasta alcanzar los cinco años solicitados por la citada representación pública, toda vez que la aplicación de una agravante conduce a la mitad superior de la pena prevista para el tipo básico (no al subtipo degradado) del precepto penal sustantivo aplicado ( art.

368 CP ).

Como el citado precepto ya fue aludido en el motivo anterior, en realidad el presente motivo podría carecer de autonomía, pudiendo integrarse en el anterior o, al menos, considerarse vicario de éste; desde esta última perspectiva, la estimación del motivo se impone, como consecuencia de la correlativa estimación del anterior.

C.- El tercer y postrer motivo del recurso del Ministerio Público (se entiende que también encauzado vía art. 790 del CP ) señala infracción de precepto de rango constitucional, concretamente al art. 24.1 de la Ley de Leyes .

A este motivo no dedica el escrito más que una frase ('toda vez que las conclusiones alcanzadas por el Tribunal acerca de la no procedencia de la aplicación de la agravante de reincidencia, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva al suponer la inaplicación de normas de imperativa aplicación'), breve frase que permite que esta Sala 'ad quem' pueda deducir que su invocación se hace a los solos efectos de abrir la eventual vía del recurso de amparo, vista la exigencia del art. 44.1.c LOTCo.

Lo escueto de la argumentación de este motivo del recurso debe corresponderse con igual brevedad, en la presente respuesta judicial por parte de esta Sala: a diferencia de los dos motivos anteriores, el presente no puede ser acogido, pues no se aprecia infracción alguna al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tutela que ha habido en la instancia y la hay en el presente recurso, y tutela que, además, ha sido motivada en la Sentencia de instancia; lo que ha habido (y de ahí que se hayan estimado los motivos anteriores) es infracción a precepto de rango legal ordinario (el CP) pero, se repite, sin dimensión constitucional.

El motivo queda, pues, desestimado.



TERCERO.- Procede abordar el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa del condenado, recurso que, como ya se adelantó en el prefacio de la presente Sentencia, va a ser desestimado, vista la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

A efectos sistemáticos, esta Sala va a invertir, a efectos de su examen y resolución, el orden de los motivos del recurso.

A.-El primero de los motivos a considerar (segundo en el orden del recurso) es el dedicado a denunciar error en la apreciación y valoración de la prueba, omitiendo citar el art. 790 apartado segundo, de la LECr , además de que procede aludir al art. 741 LECr . que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio. El motivo mezcla, además, denuncia de infracción constitucional, invocando el art. 24 de la carta Magna , al entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Respecto a esta última alegación, deberá esta Sala dejarla despejada, no sólo porque no se señala en qué aspecto concreto ha concurrido ausencia de tutela judicial efectiva, sino porque ésta, examinada por la Sala, ha sido debidamente satisfecha (aunque, evidentemente, con un resultado adverso para la parte apelante), y al efecto, debe tenerse por reproducido el Fundamento Jurídico II.C de la presente Sentencia.

Procede abordar el motivo central: el pretendido error en la valoración de la probanza.

B.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificación legal impuesta por la Ley 41/15) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas' entendidas éstas sólo en el aspecto meramente formal, sino que va más allá, otorgando a la Sala 'ad quem' de amplia potestad revisora de los 'facti' de la Sentencia de instancia.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 , doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, respecto a la probanza basada en declaraciones prestadas en el acto del juicio, la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados. Este órgano judicial celebra el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes, gestos y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el citado juicio.

Ello dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo.1096/96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Pero, por otra parte, la grabación en soporte de audio y video del acto del juicio mitiga este efecto, y, si bien se carece de la inmediación 'de visu' la Sala de apelación cuenta desde la instauración de este sistema, con un soporte material que amplía sustancialmente los màrgenes de revisión de la probanza practicada en el acto del juicio.

En esta línea, ya esta Sala ha razonado que, en los casos de probanza fundada exclusiva o casi exclusivamente en declaraciones de la víctima, 'este Tribunal ad quem puede verse en la difícil tesitura de optarse por la alternativa de revocar la Sentencia por la apreciación de carencia de credibilidad frente a la de dar prevalencia a la impresión obtenida por la Sala de instancia, dando preeminencia a la inmediación hasta el punto de apartar la concurrencia de los indicios de incredibilidad objetiva (la operatividad de los datos periféricos), casos en los que este Tribunal vendría a abdicar en buena medida de su potestad revisoria en materia de valoración de la probanza cuando ésta se funde en declaraciones prestadas en el plenario, teniendo en cuenta, además, que el uso de los nuevos medios de grabación videográfica del juicio le permite también, aunque en menor medida, valorar las actitudes, gestos, comportamientos, y énfasis de las declaraciones prestadas en el acto del juicio'.

C.- Efectuadas las consideraciones generales anteriores, procede abordar las alegaciones del motivo.

Estas se dedican a resaltar los indicios que concurren en base a los testimonios aportados, así como a exponer los elementos probatorios de descargo, mostrados con amplios razonamientos enderezados a despejar la duda sobre el fruto de la probanza, fruto que es la relación fáctica de la Sentencia apelada.

Las alegaciones efectuadas por el apelante, más las añadidas por esta Sala siguiendo su propio examen de los 'facti' de la Sentencia, deben enfrentarse a la convicción del Tribunal de instancia sustentada en las declaraciones de los policías actuantes.

De entrada, habrá que apartar, con todo vigor, la alegación efectuada por el apelante en cuando afirma que 'sufre una persecución constante por parte de las Autoridades', pues visto su historial delictivo, desde luego que esta persecución está más que justificada.

La parte apelante presenta vagas explicaciones en relación al dinero intervenido por los policías y al que obra en su libreta de ahorros, alegando que vende 'gafas y objetos de fiesta', alegaciones que, respecto a la primera, las gafas, carece de toda probanza de descargo (facturas de compra a proveedores, por ejemplo) y desde luego que respecto a la segunda, entre estos objetos o elementos 'de fiesta' se puede encontrar la variedad de drogas encontrada por la Policía en su poder (cannabis y cocaína).

Pero, sobre todo, es la inequívoca declaración de los policías actuantes la que fundamenta su condena, al haber presenciado las operaciones de venta de droga al menudeo, efectuadas por el condenado, y atrapado al apelante en su huída, declaraciones que presentan toda solidez y fiabilidad, y que confirman la dedicación del apelante a la venta de droga, confirmada por las resoluciones judiciales de condena que se han seguido contra él (dos ya firmes,< aparte de la presente y de las otras actuaciones en proceso).

La Sentencia de instancia razona, con solidez y concreción, la probanza practicada y su valoración, al indicar que 'los hechos concretos sometidos a enjuiciamiento quedaron acreditados por la declaración contundente, verosímil y coincidente de los agentes que intervinieron en el descubrimiento, intervención y detención. Los testigos, agentes con carné profesional números NUM002 y NUM003 , actuaron como vigías y declararon de forma coincidente y creíble que pudieron ver a corta distancia, sin desvelar el lugar de observación por motivos de inteligencia policial, cómo el encausado realizaba de modo inequívoco la transacción de una bolsita, que posteriormente se intervino al comprador y se identificó mediante la analítica de Sanidad no impugnada, a cambio de dinero. Trasladada la información a los agentes de refuerzo, con los datos físicos de ambos intervinientes, desde el lugar de observación pudieron ver y comprobar la detención y posteriormente la intervención de la droga y el dinero. En el acto del juicio oral identificaron al encausado como el autor de los hechos, al que ya conocían de otras actuaciones. Los agentes con carné NUM004 y NUM005 fueron los que procedieron a la detención, siguiendo los datos identificativos que ofrecieron los vigías e intervinieron la droga en poder del comprador y una bolsita de las mismas características en posesión del encausado, con el dinero en cantidad de 480 euros.

Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En definitiva, nos encontramos en presencia de los llamados 'delitos testimoniales' que presentan como rasgo esencial la imparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( STS 11.5.89 y 23.9.88 y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado, característica de los mismos, la inseparable percepción directa por los agentes de la autoridad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aún cuando a la presunción de veracidad se une la prueba de hechos que la corroboran. La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). En este orden de cosas debemos concluir que los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2 º y 717 LECrim ha venido declarando ( STS 3.6.92 , 29.3.93 , 11.3 75, 5.11.94 , 12.5 y 6.11,95 y 26.1.96 que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196).

Dicha intervención, sostenida sobre la base de la pericia científica que determinó la naturaleza, calidad y cantidad y que no fue impugnada, con los efectos probatorios del artículo 788.2 de las Ley de Enjuiciamiento Criminal , prueba el hecho y corrobora la afirmación de autoría sostenida por los agentes.

Por tanto, el motivo queda contundentemente desestimado.



CUARTO.- En el segundo de los motivos que aquí se examina (primero en el orden del recurso) se alega por el apelante infracción de precepto de rango constitucional, concretamente del art. 24.1 (al que añade el art. 5.4 LOPJ ), al entender, sobre el argumento de que la actividad probatoria desplegada es insuficiente para fundamentar el signo de la Sentencia, que esta Sala debe revocar, según su pretensión, para beneficiarle con un fallo absolutorio.

Los elementos exegéticos sobre los que la jurisprudencia constitucional ha hecho descansar su desarrollo de este elemental principio jurídico son bien conocidos. La doctrina de tal órgano superior se encuentra perfectamente resumida por la Sentencia de instancia, y aplicada al caso, cuando expresa que 'el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 70/2012, de 2 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985, entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La Sala, naturalmente, comparte con la Sentencia de instancia la exposición de la doctrina jurisprudencial de rango constitucional, en los términos antes expuestos y su plena aplicación al caso, añadiendo que aparte de la probanza de la intervención de dinero en efectivo en poder del apelante en el momento de su detención y en su libreta de ahorros , se encuentra la relevante prueba, antes aludida, de declaraciones firmes por parte de los policías que intervinieron en la detencion . Por lo que la actividad probatoria, en sí misma considerada, ha resultado suficiente (más que suficiente, aún sin la relativa al dinero en poder, físico y en deposito bancario del apelante) para enervar la presunción de inocencia, de lo que se desprende la conclusión de esta Sala en cuanto a respetar la valoración probatoria hecha por la Sentencia de instancia.

En definitiva, este motivo viene a ser vicario del anterior, con la única diferencia de que se proyecta más en los aspectos formales de la actividad probatoria, apartándose de los aspectos valorativos de la misma, pero en todo caso, lo que es claro es que ha habido actividad probatoria lícita y bastante (aparte de que el Tribunal 'ad quem' comparta la valoración de la misma), conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 76/93 , más las antes citadas.



QUINTO.- El postrer motivo del recurso se limita a alegar 'indefensión ante la ausencia de prueba testifical preconstituída a través del cauce previsto en el art. 730 LECr . dedicando su exposición a la ausencia de declaración del comprador de la droga cuya transacción fue observada y comprobada por los policias, con identificación del adquirente, el súbdito inglés Romualdo .

El motivo puede subsumirse bien en el anterior o bien en el primero de los del recurso y debe ser repelido de plano, porque con la probanza practicada hay material más que suficiente como para fundamentar la condena, tal y como se ha razonado abundantemente tanto en la Sentencia de instancia como en el presente recurso, que en estos aspectos fácticos, sigue fielmente cuanto en ella se refleja.

Un último apartado del recurso se dedica a alegar que, dado que el apelante sólo portaba una bolsa de marihuana y que, reconociendo que no ha acreditado que era para su consumo, sólo podría, eventualmente, ser condenado por el delito básico del art. 368 CP .

La alegación, aparte de mostrar la debilidad del resto del recurso (al admitir su condición de traficante de drogas), no puede ser acogida, dada la probanza obtenida por los sólidos testimonios de los policías y con más la averiguación de los fondos bancarios del condenado, desde luego no justificados por la ayuda económica que el (aquí desde luego generoso, dada la actividad delictiva a la que se dedica el apelante) sistema de proteccion social español, por lo que procede dar cuenta a la Administracion Pùblica competente para la concesion de tales ayudas a los fines de la incidencia que pueda tener la presente Sentencia en la renovacion de la misma.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.

Fallo

Que debemos desestimar integramente el recurso interpuesto por la representación de don Lucio y estimar en parte el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y revocar parcialmente la Sentencia de instancia fecha 11 de octubre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife em procedimiento abreviado nº 52/2018, en el sentido de imponer la pena de cinco años de prisión, manteniéndose intacto el fallo en el resto y declarándose de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1º de la LECrim , cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.