Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 19/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/010596
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0010596
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua
19/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio
azkarra 422/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Celestino
Abogado/a / Abokatua: ANA ARRAZOLA GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez , Magistradas, ha dictado el día seis
de marzo de 2019.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA N.º 61/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 19/19, Autos de Procedimiento Abreviado de Juicio
Rápido nº 422/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito maltrato
habitual, promovido por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia nº 2/2019 de fecha 7/01/19 ; siendo parte el
Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Celestino del delito de maltrato no habitual o lesiones en el ámbito de la violencia de género del que era acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia , dándose traslado a las partes para impugnación o adhesión al recurso; por la procuradora Sra. Lascaray en nombre y representación de Celestino dirigido por la letrado Sra, Arrázola se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 4/02/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia absolutoria recaída en la instancia, solicitando, con carácter principal, la condena del acusado Celestino como autor de un delito de maltrato no habitual, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal ; y subsidiariamente, la nulidad de la sentencia.

El primer fundamento del recurso es la jurisprudencia dictada acerca de este delito por la sentencia nº 677/2018, de 20 de diciembre, del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , pero, habida cuenta la jurisprudencia constitucional inaugurada por la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre , y la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo primero que debemos dilucidar es si cabe, en el presente caso, la revocación de la sentencia del Juzgado y la condena del acusado por este Tribunal.

A tal efecto, traemos la cita de la resolución en que, en buena medida, la acusación pública basa su recurso, la mencionada sentencia nº 677/2018, de 20 de diciembre, del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: 'Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio ), que 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción.

La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional [o en la segunda instancia, añadimos nosotros] solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre , 421/2016, 18 de mayo , 22/2016, 27 de enero , 146/2014, 14 de febrero , 122/2014, 24 de febrero , 1014/2013, 12 de diciembre , 517/2013, 17 de junio , 400/2013, 16 de mayo , etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

En definitiva, cabe la revocación y la condena si el debate suscitado es exclusivamente jurídico, respetando en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Consciente de ello, el Fiscal sostiene la petición revocatoria en el siguiente argumento: 'La aplicación del tipo previsto en el artículo 153 del Código Penal no requiere como elemento típico la existencia objetiva de lesiones; por ello, la afirmación contenida en los hechos probados de que el acusado no tuvo intención de causarle estas lesiones no impide la aplicación del tipo previsto en el artículo 153 del Código Penal , que se colma con la sola acción violenta del acusado hacia su pareja'.

Hábil, pero inasumible. La sentencia dice que '[n]o ha quedado debidamente acreditado que el acusado actuara con el ánimo o la intención de menoscabar su integridad física de Dña. Manuela '. Lo que para el Magistrado 'a quo' carece de prueba bastante no es la intención de lesionar, como apunta la acusación pública, sino el ánimo de menoscabar la integridad física de la mujer, lo cual incluye todo el abanico de acciones tipificables desde el citado artículo 153 (a salvo el menoscabo psíquico, que aquí no se debate).

En efecto, dicho precepto está incluido en el título III del libro II del Código Penal, que lleva por enunciado 'De las lesiones', de modo que el elemento subjetivo de los tipos penales ahí regulados guardan relación con ese enunciado y el bien jurídico protegido es la integridad física (o psíquica). Tanto se puede apreciar menoscabo a la integridad física en una acción que causa lesiones, como en un simple maltrato de obra sin lesionar; ambas acciones suponen una agresividad física, un mayor o menor grado de violencia; ambas exigen un determinado elemento subjetivo (dolo), que el juzgador de instancia ha excluido en el relato de hechos probados de la sentencia.

Volvemos a la sentencia nº 677/2018, de 20 de diciembre, del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: 'En esta línea y específicamente sobre la posibilidad de revisar en casación el tipo subjetivo del delito, declaraba la STC 37/2018, de 23 de abril , lo siguiente: '(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

Tal ampliación, continúa el Tribunal Constitucional, 'era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c.

España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46)'.

Citaremos también la sentencia del Tribunal Supremo nº 697/2017, de 25 de octubre : 'En la corrección de errores de subsunción admisible en casación [o apelación] frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación [o apelación] si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. (¿) Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado'.

Sobre la base de esta jurisprudencia, hemos de rechazar la petición principal de revocación y condena, pues exigiría modificar el relato de hechos probados de la sentencia impugnada en lo relativo al elemento subjetivo del tipo penal, al hecho subjetivo del ánimo o propósito del acusado. La acción punible que la acusación pública atribuye al acusado exige la presencia de dolo, un hecho que la sentencia declara no acreditado. Si no es posible la condena manteniendo incólume dicho relato de hechos probados, es que el debate suscitado no es exclusivamente jurídico, que no se haya en cuestión únicamente la subsunción jurídica de unos hechos incontrovertidos.

Parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo nº 576/2018, de 21 de noviembre , diremos que 'tal doctrina desplaza el margen de actuación del Tribunal de casación en estos casos, a límites mucho más estrechos que los que el recurrente pretende, en cuanto que la divergencia que plantea se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación del dolo como elemento del delito, sino en relación con una polémica que desciende a lo fáctico respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditada la amplitud de aquél'.

No sólo hay un óbice jurisprudencial, también legal. No cabe una condena sin modificar ese relato de hechos probados y para hacerlo habría que llevar a cabo una valoración probatoria distinta, posibilidad que la ley veta. 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas' ( art. 792.2 L.E.Crim .).



SEGUNDO.- Como hemos señalado anteriormente, el Fiscal añade un pretensión subsidiaria, cual es la nulidad de la sentencia, 'por considerar que las valoraciones que se realizan en la sentencia se apartan de forma manifiesta de las máximas de experiencia ( artículo 790.2, párrafo último del Código Penal [quiere decir Ley de Enjuiciamiento Criminal]' (alegación quinta del escrito de recurso). Dicho apartamiento lo refiere la parte apelante a la conclusión de 'no apreciar en el acusado intención de causar lesiones a la mujer, ni siquiera a título de dolo eventual', pues considera la acusación pública que 'un forcejeo para arrebatar algo a alguien es una auténtica agresión, es un acto de violencia, y que quien lo hace asume el grave riesgo de causar alguna lesión a quien sufre el forcejeo'.

Examinados los fundamentos jurídicos de la sentencia, hallamos en el tercero una cumplida argumentación acerca de la ausencia de dolo directo de lesionar o maltratar de obra a la mujer, pero la ausencia de dolo eventual únicamente aparece afirmada y los motivos para descartar el dolo directo no sirven de manera suficiente para rechazar la concurrencia de dolo eventual, habida cuenta la distinta configuración de ambos.

Respecto al dolo directo, diremos que '[l] a supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril )' ( S.TS. nº 576/2018, de 21 de noviembre ). Y el Ministerio Fiscal no argumenta de manera convincente que el rechazo de la presencia de dolo directo se fundamente en una irracional valoración de las pruebas o en el apartamiento evidente de las máximas de experiencia. De hecho, centra su extensa argumentación en el dolo eventual.

En cuanto al dolo eventual, lo que apreciamos en la sentencia no es ese apartamiento de las máximas de experiencia que prevé el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino 'la insuficiencia (¿) en la motivación fáctica' que también prevé dicha norma, pues, como decimos, no hay una argumentación específica sobre ello, sino simple aseveración de su ausencia, una afirmación apodíctica que no termina de satisfacer el deber de motivación.

Transcribimos de nuevo la sentencia del Tribunal Supremo nº 576/2018, de 21 de noviembre : 'Acude en este caso el Fiscal al otro de los cauces que faculta la revisión de pronunciamientos absolutorios en casación, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril ).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre )'.

En el presente caso, como decimos, no apreciamos que la sentencia contenga razonamientos absurdos, irracionales o ajenos a las máximas de experiencia, pero sí que faltan en cuanto al dolo eventual se refiere.

La Sala no puede asumir el alegato de la acusación pública de que la argumentación del rechazo del dolo eventual se aparta de las máximas de experiencia, ya que, en puridad, el juzgador de instancia no explicita las razones del rechazo.

Considerar ausente el dolo eventual en los hechos objetivos declarados acreditados no supone en sí mismo, por sí solo, que el juzgador se ha apartado de las máximas de experiencia, como alega la acusación pública, pues cabe motivar de manera razonable dicha ausencia e, incluso, razonar señalando las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente (vid. la citada S.TS. nº 576/2018, de 21 de noviembre ). Sin embargo, no cabe obviar que una insuficiencia en la motivación judicial (igual que el apartamiento de las máximas de experiencia) afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y el precepto citado la configura como causa de nulidad de sentencia. Ambas deficiencias afectan a ese derecho fundamental, porque el mismo incluye el derecho a recibir una respuesta judicial suficientemente motivada y a que la motivación sea razonable, congruente y fundada en derecho. Y aun cuando el Ministerio Fiscal no invoca esta insuficiencia, uno de los pilares principales de su recurso es, precisamente, la configuración jurisprudencial y concurrencia en el presente caso de dolo eventual (al menos), extremo al que no se ha dado cumplida respuesta en la resolución impugnada.

Por consiguiente, vamos a considerar existente una causa de nulidad de sentencia, implícitamente puesta de manifiesto por la acusación pública.

El Magistrado 'a quo' habrá de dictar nueva sentencia, en la que, con absoluta libertad de criterio, fundamente su convicción judicial, reiterando o cambiando sus razonamientos y supliendo la carencia de la que tratamos.



TERCERO.- De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 2, de 7 de enero de 2019, dictada en el procedimiento de juicio rápido nº 422/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, acordamos la nulidad de esta resolución impugnada y la devolución de las actuaciones a fin de que se dicte nueva sentencia acorde a los fundamentos jurídicos de la presente. Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.