Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 33/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
ROLLO: PA 33/18
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1104/2013
SENTENCIA núm. 61/2019.
SS Ilmas:
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE
En PALMA, a 27 de mayo de 2019
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior constitución, el
Procedimiento Abreviado/DPA 1104/2013 procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, Rollo
de Sala nº 33/18, por DELITO DE ESTAFA , seguido contra Belinda mayor de edad, nacida en Palma el
NUM000 de 1973, en libertad por esta causa de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora
María Eulalia Arbona y defendida por el Letrado Daniel Rotger LLinás, siendo parte procesal el Ministerio
Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Beatriz Domínguez García
y la Acusación Particular de Evaristo representado por el Procurador Juan P. Abraham y defendido por el
Letrado Pedro Antonio Munar Rosselló. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este
Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por Evaristo que, remitida al juzgado de instrucción nº 12 de Palma, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa de la acusada presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente PA 33/18; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2019 a las 9.45 horas.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal y solicitaba la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación Particular, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1 y 250.4 del CP .

Alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias (22.2 ) de nula formación del denunciante, carencia de conocimientos jurídicos y la circunstancia agravante ( 22.6) de abuso de confianza. Solicitaba la imposición de pena de CUATRO AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Evaristo en las siguientes sumas: 1) 12.000 euros que corresponden a la devolución de los pagos efectuados en concepto de honorarios por trabajos que nunca llevó a cabo en los términos que prometió; 2) 130.000 euros, suma en que fue valorado la obra de común acuerdo con la acusada tal y como consta en el folio 29 reverso y que se ha perdido con la demolición; 3) la suma de 43.232,15 euros correspondiente a la multa que se impuso por no haber formulado en tiempo y forma legalización de las obras; 4) la suma de 4.323,21 euros por la nueva sanción impuesta, multa coercitiva; 5) la cantidad de 10.000 euros como resarcimiento de daños y perjuicios por los padecimientos morales ocasionados por la pérdida de la vivienda. Interesaba la condena en costas entre las que deberá incluirse las de la acusación particular.

La defensa de Belinda , en conclusiones definitivas, solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : La acusada, Belinda , a principios de 2011 tuvo contacto con el denunciante Evaristo quien pretendía obtener la legalización de unas obras que había realizado sin licencia en un terreno de su propiedad sito en Algaida y sobre el que ya se había iniciado expediente de infracción urbanística.

Así, por el Consell se dictó con fecha 31 de marzo de 2011 resolución de suspensión de obras. En dicha resolución se expresaba el carácter de ilegalizable de los actos de edificación y usos del suelo ejecutados, a la vista del informe de 30 de marzo del Técnico Jurídico de Disciplina Urbanística, indicando que el instructor formularía proposición de demolición o de reposición de las obras a su estado anterior. Se concedían 15 días para la formulación de alegaciones. Se iniciaba el expediente sancionador para la imposición de la multa de 43.323,15 euros, equivalente al 100 % del valor de las obras ejecutadas. Dicha resolución se notificó al Sr.

Evaristo el 11 de abril de 2011.

La acusada le propuso legalizar la obra, mediante declaración de obra nueva. Así, en la escritura de declaración de obra nueva de 24 de mayo de 2011 el denunciante: 'manifiesta que, sobre la finca se halla construido, hace más de DIEZ años una edificación, cuya descripción y características son las siguientes: - Edificación destinada a vivienda situada en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Algaida. Tiene una superficie construida de 75,00 metros cuadrados. Linda dicha edificación, por todos sus vientos con el terreno donde se halla construida. Valor. - se valora la obra realizada en CIENTO TREINTA MIL EUROS (130.000 euros)'.

Dicho trámite se realizó no solo para hacer constar que la edificación tenía dicha antigüedad sino para que accediera al Registro de la Propiedad. Para dicho trámite fue necesario contratar los servicios de un Arquitecto Técnico que certificara dicha antigüedad, don Jose Ángel , quien expidió Certificado sobre la existencia y antigüedad de la edificación que se incorporó a la escritura matriz para formar parte de esta.

En dicho certificado se hizo constar 'una vez comprobados los materiales que constituyen la edificación, la huella que deja el tiempo sobre ellas, así como los sistemas constructivos utilizados y la tipología arquitectónica, puede afirmarse que el edificio tiene una antigüedad superior a 10 años.

El presente documento no certifica el cumplimiento de la legalidad urbanística de la edificación ni su habitabilidad según lo dispuesto en el Decreto 145/197 y sus modificaciones posteriores' Las gestiones para la consumación de dichos trámites fueron realizadas por la acusada. Contactó con el Arquitecto, lo acompañó a la casa del denunciante a fin de que hiciera la visita y la toma de mediciones, acompañó al denunciante al Notario, etc. La escritura de obra nueva consta debidamente registrada. El precio de las gestiones se fijó desde un inicio en 12.000 euros.

El acusado realizó dos pagos de 6.000 euros, sin exigir recibo o justificación al respecto. Con dicho dinero se abonaron los honorarios de Arquitecto, Notario, Registrador y los impuestos correspondientes junto con los honorarios de la acusada. Realizados dichos trámites no se obtuvo el archivo del procedimiento sancionador que continuó su curso hasta la orden y ejecución de la demolición de la vivienda que no estaba terminada.

Se dictó decreto de 26 de enero de 2012 desestimando las alegaciones formuladas a la resolución de inicio del expediente, se le impuso la multa antes mencionada, lo que le fue notificado el 8 de febrero de 2012.

Se le notificó la propuesta de demolición en fecha 11 de noviembre de 2011.

En fecha 15 de noviembre de 2011 el denunciante firmó un formulario de solicitud en el Consell, que fue redactado por la acusada en el que se hizo constar que: 'que la edificación sita en la parcela nº NUM001 del polígono nº NUM002 del término municipal de Algaida tiene una edificación de más de 10 años de antigüedad y que a fecha de hoy los metros de la vivienda están legalizados en escritura pública' en dicho escrito se solicitaba ' que se me examine de nuevo el expediente sancionador'.

Por resolución de 24 de febrero de 2012 se desestimaba las alegaciones formuladas por el denunciante sobre la propuesta de demolición y se ordenaba que el mismo realizara la demolición de dichas obras.

A pesar de dicha orden de demolición el denunciante continuó realizando obra.

Evaristo , en el procedimiento urbanístico, ha sido sancionado en dos ocasiones: una multa por valor de 43.232,15 euros y otra multa coercitiva por importe de 4.323,21 euros, sin que haya quedado acreditado que la acusada, dentro del encargo recibido, se comprometiera a recurrir dichas multas o realizar gestiones para conseguir su minoración.

Fundamentos

PRIMERO : Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del delito de estafa.

Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1°) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artícu lo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6°) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS, Sala de lo Penal, núm. 270/2010, de 26 de marzo ), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como 'engaño bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado . A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.



SEGUNDO : Visto lo anterior, esta Sala, tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, no llega a la convicción de la existencia del engaño bastante, elemento nuclear del tipo de estafa una vez valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 la prueba practicada. El resultado de la prueba nos impide alcanzar la convicción, fuera de toda duda razonable, acerca de la participación de la acusada en la creación de un ardid suficiente para producir engaño en la parte denunciante.

Esta conclusión se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados si bien la misma no resulta suficiente, existiendo serias dudas sobre el supuesto mecanismo o ardid empleado para producir engaño, de su contenido, y de su propia existencia lo que nos lleva necesariamente a un pronunciamiento absolutorio en tanto que la prueba practicada no ha sido suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Ya adelantamos que el resultado que los medios de prueba arrojan se ofrece complejo y carente de univocidad, lo que comporta una especial dificultad de valoración.

En este punto, la declaración del denunciante, aún apoyada en una conversación grabada sin el consentimiento de la acusada y que no ha sido impugnada, no nos permite reconstruir, con certeza plena, el hecho punible en su faceta de engaño, previo y suficiente, ni la participación de la acusada en todas las fases de la supuesta ardid. Lo explicaremos.



TERCERO: A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de la acusada, del denunciante y del Arquitecto técnico Jose Ángel y la testifical de Bartolomé , instructor del expediente de disciplina urbanística, junto con la documental obrante en los autos, específicamente el expediente de infracción urbanísticamente abierto, las resoluciones que en el mismo recayeron, junto con una conversación grabada entre la acusada y el denunciante que no ha sido impugnada, habiéndose escuchado en parte en juicio, tal y como es de comprobar en el correspondiente soporte audiovisual.

El derecho a la presunción de inocencia concebido como regla de juicio prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidores del tipo penal y la participación del acusado. Una condena viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas; cuando no se motive el resultado de su valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -; ó 142/2012, de 2 de julio - Fundamento Jurídico Quinto-).

En nuestro caso como decimos no se han desarrollado pruebas con poder convictivo suficiente sobre el supuesto engaño, siendo que en realidad este Tribunal no ha sido capaz de discernir en qué consistió el trato inicial al que llegaron las partes, mucho menos si dicho trato previo sirvió de base al engaño.

Comenzaremos por el examen del interrogatorio de la acusada que ya adelantamos estuvo plagado de inconcreciones, ambigüedades, lagunas de memoria, falta absoluta de claridad y falta de exactitud en algunas de sus afirmaciones, lo que evidentemente le está permitido en tanto que no tiene obligación de decir verdad.

A la vez iremos analizando la conversación grabada y aportada por la Acusación Particular.

La acusada explicó que el denunciante le encargó una declaración de obra nueva, que se vio con él en el mesón tío Pepe, negando que recibiera dinero alguno en dicho mesón.

Relató las gestiones que había realizado: le acompañó a la Notaría donde les explicaron los trámites necesarios para la declaración de obra nueva, se puso en contacto con el Arquitecto Técnico que debía firmar la certificación, acompañó a dicho Arquitecto al terreno, acompañó al denunciante a la Notaría donde se firmó la escritura de declaración de obra nueva e hizo el pago de los impuestos.

Por parte del Ministerio Fiscal se introdujeron las contradicciones mantenidas en su declaración respecto de lo dicho en instrucción donde ratificó la declaración en policía, folios 54 a 56. En instrucción dijo que el denunciante la había llamado para una declaración de obra nueva. Explicó que estando en el restaurante Tío Pepe la declarante y su amigo Fidel , apareció el denunciante, que ella no le conocía, ni había quedado con él, que esta persona le dio su teléfono porque tenía un problema con una vivienda de protección oficial. Que esta persona llamó a Fidel por el problema de la declaración de obra nueva y que Fidel le dio el teléfono de la declarante para ver si podía ayudar, que en aquel momento ella se dedicaba a la gestión de alquileres, pero no que no tenía despacho. Afirmó que no se presentó como gestora, ni tampoco como asesora. Afirmó que solo se encargó de la declaración de obra nueva y que cobró 250 euros por ello, sin exigir recibo por ello.

Dijo que el denunciante tenía una multa del Ayuntamiento de Algaida y que quería hacer una declaración de obra nueva. Expuso que ella no sabía si pretendía legalizar una vivienda, ni si estaba incurso en un procedimiento de disciplina urbanística. Afirmó que lo único que sabía es que tenía multas, pero nada más, solo hizo lo de la declaración y le acompañó al Consell. Confirmó que fueron a la Notaría, que el Arquitecto lo facilitaron desde Notaría, a quien se le encargó el certificado para hacer una declaración de obra nueva.

Declaró que acompañó al Arquitecto a la casa para que efectuara ese certificado, que suponía que el Arquitecto pasaría la minuta y también suponía que lo pagaría Evaristo . Sostuvo, igualmente, que la escritura de obra nueva se inscribió y que todo fue abonado por Santiago . Como veremos, de la conversación grabada se deduce que su conocimiento era mucho mayor.

Dijo que ' Santiago ' (no sabemos si se refiere a Romualdo o a quién) le mandó hacer a ella los trámites porque estaba en La Coruña, al ponerle parte de la grabación dijo que esta persona está en la actualidad fuera de España, dando a entender que estaba desaparecido. Negó haber cogido la cantidad de 12.000 euros.

Se le puso una parte de la grabación en la que ella decía 'no queda nadie', sin contestar directamente a la pregunta la acusada dijo que el denunciante le pedía ayuda. Se le preguntó si se comprometió a otras cosas, contestando que a nada más. Después concretó que se refería a que Fidel no estaba, que era la persona que iba a acompañar al denunciante al Ayuntamiento, que ella no conocía nadie en el Ayuntamiento Preguntada sobre la multa, dijo que el denunciante vino contando que tenía una multa pero que lo que pidió fue una declaración de obra nueva y que fue el tal Fidel el que dijo que por qué no recurría la multa.

Por el Ministerio Fiscal se le preguntó por qué en la conversación grabada el denunciante le está pidiendo explicaciones contestando que no lo sabía, que entre ellos había una cierta amistad 'era un hablar'.

La acusada evadió directamente las preguntas referidas a la conversación grabada, a pesar de que se escucharon determinados fragmentos, contestando de manera ilógico a cuestiones que en la grabación aparecen meridianamente claras. También ofreció respuestas absurdas al hecho de que el denunciante la llamara Santiago Enma , indicando que siempre la llamaba así y que al final dejó de corregirle.

Así, en la grabación hay referencias expresas al dinero entregado por el acusado. En un momento de la conversación el denunciante le dice 'mira que te los daba a ti... y yo confiaba en ti.. no sabes, pero mira que te lo decía cuando te daba el dinero'. Se trata de referencias expresas a la entrega de 12.000 euros no al tal Fidel sino a la acusada quién contesta (en la grabación) en todo momento, que no sabe qué decirle pero que tiene pagado 'un notario, un registrador y una Hacienda de una escrituración'. Esta conversación se contradice con lo que dijo en el juicio, afirmando que fue Evaristo quién pagó directamente los gastos cuando en la conversación telefónica claramente indica que con dicha cantidad se abonaron los gastos mencionados.

En un momento de la conversación dijo 'pero bueno con los 12.000 euros, tienes que tener en cuenta que ...

has pagado notario, ¿un registrador y has pagado a Hacienda eh?'. Esto lo repite en varias ocasiones, siempre iniciado con la coletilla 'no sé qué decirte' En otro fragmento de la conversación la acusada parece que indica que en un momento pretérito las gestiones realizadas eran suficientes, suponemos que para conseguir la legalización. Así: 'allí, yo .. no le sirvió de nada, pero hasta ahora les ha servido. Ahora no les sirve, porque como ha pasado lo que ha pasado, no tienen dinero.... y están recaudando por todos los lados, pero hasta ahora ha servido'. La acusada dice que son papeles que ahora 'a ellos no les valen'.

Este tipo de divagaciones nos hacen dudar sobre los verdaderos términos de la negociación a la que llegaron las partes. Esta es, sin duda, a pesar de que la acusada ha mentido en juicio abiertamente, la causa de la absolución puesto que hay muchas circunstancias sobre dicho trato que no se han conseguido aclarar por parte de la Acusación Particular. Así, hemos de indicar, que llama poderosamente la atención el tono de la conversación, que es amigable. Parece más que evidente que no contamos con todos los datos o que no se han sabido trasmitir, porque resulta difícil imaginar que una persona que ha sido estafada en la cantidad de 12.000 euros y a quien han asegurado la legalización de una obra se dirija al 'estafador' de la siguiente manera: 'y de lo otro al final, que me lo ' tiran' y tengo que pagar multa'. Esta expresión no cuadra con la tesis de que la acusada le aseguró el resultado, más bien parece que el denunciante, ante una situación desesperada como era la propuesta de demolición, asumió riesgos y que los conocía.

A este respecto debemos destacar, la extraña manera en que la grabación ha accedido a la causa.

La denuncia se interpone en abril de 2013 pero no es hasta marzo de 2016 que se aporta dicha grabación, de ella nada se dijo en la denuncia. Se dictó una providencia teniéndola por aportada. La parte no indicó en su escrito en qué fecha se realizó dicha grabación, ni por qué no la aportó con la denuncia a fin de que se pudiera interrogar sobre ella a la acusada, quien en escrito obrante al folio 354 afirmó que se reconocía como interlocutora sin que de dicha conversación se dedujera acto irregular imputable a la misma.

Siguiendo con el examen de la prueba, durante la conversación, en la que se denota claramente que el denunciante quiere sacar información, en varias ocasiones desliza frases del tipo 'tenías mano' 'vosotros hacíais las cosas con tal'..... ' y yo os daba el dinero y vale, yo confié en vosotros', parece que hace referencia a un soborno cosa que el denunciante no fue capaz de afirmar con rotundidad como veremos en su declaración. Además, en todo momento habla en plural, sobre esto luego volveremos. La acusada contesta siempre acudiendo a los trámites ya realizados 'tienes arquitectos, tienes notarios, tienes registradores y tienes hacienda'. No niega haber recibido la cantidad de 12.000 euros, cosa que sí hizo en juicio.

En otro pasaje el denunciante le dice 'pero es que si valiera la pena..... yo estaba contento te daba el dinero a ti, estaba contento' a lo que le contesta: 'la escritura, te la han escriturado, y se ha pagado todo lo que te estoy diciendo, la tienes escriturada, la tienes registrada, la tienes con firmas de arquitectos, y la tienes pagada a hacienda ¿ que tu patrimonio creció¡ o sea, se ha pagado, todo eso. Si tú te vas a cualquier casa y la quieres comprar te piden un 14 % del valor de la escritura en todos los sitios habidos y por haber.' En esa conversación la acusada insiste en los trámites realizados que, en su postura, eran los encargados y los que servirían para la legalización, aun cuando ahora declare que solo se le encargó una escritura de obra nueva.

En otro punto de la conversación la acusada niega el reparto al que alude el denunciante '¿ no hay tanto,,, ese reparto de que hablas, es que no es así eh?', ello en referencia a otra pasaje en que el denunciante le dice ' vosotros sabíais con quién os lo habías repartido.?' El denunciante continúa diciendo 'yo lo que te quiero decir es que, si hubiese tenido que pagar 15.000 euros, pero que no me tocan nada, Enma , me da lo mismo... pero es que, ha sido dinero y además es que mira que te lo decía.. primero me dijisteis 6.000 te doy, cuando eso,, lo siguiente y tú me dijiste ' esto funciona así' ' si quieres que tal' y yo pues joder.. confié. porque ostras parecía que, que , que' La acusada vuelve a contestar lo mismo que ella le trajo lo que le dijo y que ahora a 'ellos ya no les vale' y continúa diciendo 'que ahora nos enteramos del Consell que resulta.. o sea que tu casa nunca está acabada. Para ellos tu casa nunca está acabada'. Esto hace referencia claramente a que el denunciante siguió realizando obra a pesar de la orden de suspensión.

Vuelve con el tema del dinero después de hablar de los políticos 'y ya te digo hubiese pagado más, pero, así como así, al final , de verdad pero.. el dinero se ha ido, ya te digo, vosotros lo sabréis, cogisteis 6 y luego otros 6, 12.000 y luego al final, al final nada'.

Las explicaciones que se deducen de dicha conversación es que, según el parecer de la Sra. Belinda , esos trámites antes eran suficientes y insiste en ese sentido 'todo eso lo tienes pagado... que ahora no les sirva.. yo se que a ti no te compensa, pero que ahora a ellos no les sirva, ya es otra cosa.. pero es que ¿ qué vale? Si yo tuviese una escritura, una escritura de una casa es 14 % del valor' y continúa.. ' o sea, una casa de .. yo qué sé, de 6.000 euros, sácale el 14 % que son 14.000 euros escriturarla solo'.

Parece que la acusada en esta conversación le está haciendo las cuentas de lo que vale escriturar según el valor de la casa, lo desconocemos.

En otro fragmento de manera velada se habla de 'alguien' entendemos que dentro del organismo competente. El denunciante le dice a la Sra. Belinda ' y que digas ahora que no hay nadie,,, tampoco serán...

para que no pueda haber nadie ni que.. ' ella contesta ' no hay nadie...' el denunciante ' joder tantas ventajas para que PP, o el que sea ¿ de qué partido era? Y la acusada contesta 'es que de la gente que había antes, es que ya no hay nadie'.

En otro pasaje se habla de las multas, de nuevo el denunciante con muy poca claridad habla de que se las pedía el abogado aquél pero que se las daba a la acusada. En un momento dado ella contesta 'porque se va a mirar de suavizarlas, nadie se comprometió a quitar esas multas. Sí que se comprometieron a escriturar la casa ¿ y es lo que tienes¿ que ahora a ellos no les valga ¿ eso es otra cosa¿-.. pero lo que te dijeron, tu lo tienes... es que eso antes valía'. 'Ahora no les sirve, porque como ha pasado lo que ha pasado, no tienen dinero.... y están recaudando por todos los lados, pero hasta ahora ha servido'.

Perfectamente, podemos deducir de este fragmento de conversación, que el compromiso alcanzado fue el de realizar tales gestiones por cuanto 'antes las cosas se hacían de otra manera'. No sabemos, en definitiva, si le engañaron abiertamente y la documental era una forma de engancharle o simplemente si la gestión, que se inició en determinados trámites, finalmente no resultó. Tampoco podemos deducir de esta conversación el necesario elemento subjetivo, esto es que la acusada actuara a sabiendas de que los trámites que realizaba no servían para nada y que, desde el principio, y con el fin de conseguir la suma indicada, 12.000 euros, decidiera hacer algunas gestiones para 'engatusar' al denunciante y obtener un beneficio económico ilícito.

Es igualmente factible que pudiera, ella o la otra persona no identificada, tener un contacto en el organismo de referencia y que dicho contacto hubiera cambiado de parecer respecto de la documentación necesaria. Igualmente es factible, que efectivamente existiera la posibilidad de un soborno, que se hicieran las primeras gestiones para darle forma jurídica y que finalmente no se aceptara el soborno o el contacto ya no estuviera disponible. En definitiva, aun en este supuesto de ilegalidad plena de la operación, atendiendo a que se dio inicio al cumplimiento del trato no estaríamos ante un delito de estafa, sino ante un peculiar incumplimiento contractual. Así, resulta difícilmente exigible, que le devuelvan el dinero que pagó para sobornar a un cargo político, sin duda ésta debe ser la razón de la escasa claridad del discurso del denunciante.

Como decimos las alternativas que se plantean son variadas.

En el resto de la conversación la acusada echa la culpa a los cambios legislativos y le dice en todo momento que ha conseguido tener papeles; que antes con esos papeles dejaban hacer unas cosas y ahora ya no dejan. En otro momento hablan de un tal Evaristo que tenía mano, 'el que vino', pero la acusada le dice que se ha ido de España.

Finalmente hablan de cuestiones generales de la vida y de la política, la corrupción, la falta de trabajo, la diferencia de clases, la ' Luisa ', entre otros temas, desde luego muy poco que ver con la conversación propia de alguien que se siente estafado.

Preguntada la acusada sobre la multa dijo que por el Arquitecto se enteró que las multas prescriben a los 8 años, pero el problema es que el denunciante no dejaba parada la obra por lo que no se podía prescribir.

A preguntas de la Presidenta insistió en que los gastos los pagó el denunciante cuando claramente de la conversación se deduce otra cosa; que cuando afirmaba que no había nadie se refería a que no estaba Fidel , a los compañeros de trabajo con los que normalmente actuaba.

Siguiendo con la prueba, poca luz arrojó el interrogatorio del testigo-denunciante, Evaristo , quien no sabemos si por miedo a verse envuelto en una petición de soborno, por desconocimiento o por incapacidad de explicarse no aclaró algunas de las cuestiones básicas de la negociación previa, esto es en qué consistió el engaño, elemento nuclear del delito de estafa.

Contó que la acusada le dijo que se llamaba Enma , que lo tenían bien con el PP y que trataban con esa gente, que lo único que se ha hecho es lo de la escritura, arquitecto etc. , que el dinero se lo dio en cash, sin recibo, que confió porque fueron al Notario, porque tenía la escritura y porque estaba inscrito.

A preguntas del Ministerio Fiscal contó que conoció a la acusada por mediación de otra persona que se llama Romualdo que tiene maquinaria de construcción. Este testigo no ha sido propuesto por la Acusación Particular, ni siquiera ha declarado en instrucción. Contó que le pidió consejo a Romualdo para poder legalizar, que estaba haciendo la casa sin licencia, que había hecho la mitad sin permiso y que faltaba poco para terminar la vivienda; que fue Romualdo quién le proporcionó el contacto con la acusada y que ella le dijo ' blanco' en referencia a que se podía hacer. Preguntado si le daba igual la forma de legalizarlo, dijo que no, que él lo quería hacer bien. Dijo que no le explicó los trámites para legalizar, 'que ellos tenían contactos'. En un momento dado afirmó que 'la que tiene que tirar de la cuerda es ella'. Nos parece que el denunciante no quiere aportar todos los datos que tiene, desconocemos sus razones.

Lo cierto es que en su declaración hablaba en todo momento en plural. Así relató que en el mesón le dijeron que lo tenían bien con el PP, refiriendo a la acusada y a otra persona que no identificó, que era para legalizar la casa y para la rebaja de la multa y que todo le iba a costar 12.000 euros. Se le preguntó si con ese comentario entendió que iban a sobornar a alguien o, en su caso, que explicase lo que él entendió.

De manera críptica respondió, que entendió que podía confiar en ellos, que conocían a gente, ' que pueden hacer las cosas como ellos entienden' y que le dijeron ' blanco, contactos con el PP y legalizar'. Blanco en el sentido de que la operación se podía realizar. Cuando se le preguntó de manera directa que si sabía que era un soborno no contestó de manera clara y directa a pesar de la sencillez de la pregunta. En todo momento, insistía en el plural 'estas personas me dijeron que trabajaban así' para después decir que solo conocía a Enma ; que en el mesón tío Pepe ' me dicen que ellos tienen contactos, que ellos lo van a arreglar , que el papeleo lo mueven ellos'.

El denunciante aseguró, tal y como se deduce de la grabación, que todo lo que pagó fueron los 12.000 euros, que no pagó ni al Arquitecto Técnico, ni al Notario, ni al Registro, que todo estaba en la cantidad entregada, que tampoco pagó impuestos.

Afirmó que los gastos generados eran de 3.000 o 4.000 euros y preguntado que qué pasó con el resto y si era para entregarlos a terceros contestó lacónicamente que eso lo conocía la acusada, que él no sabía nada, que todas las cartas que le llegaban se las entregaba a ella, que él se agarraba a su escritura sellada, que estaba tranquilo, que confió en ellos, que le dijeron que se dedicaban a esto y que también Romualdo le dijo que se dedicaban a legalizaciones. Dijo que desde el primer momento todo iba a costar 12.000 euros.

Se introdujeron preguntas sobre el expediente de disciplina urbanística y su trámite, el inicio de la obra, su antigüedad, hasta cuando estuvo realizando obra, etc, que en realidad no son necesarias para la resolución del presente procedimiento.

Se le preguntó por qué en la conversación habla en todo momento en plural, 'vosotros lo habéis cogido' y otras similares, contestando que es su forma de hablar y que siempre dirá ellos, ' porque es esta persona y el otro hombre...' ' y porque supuestamente esta persona conocerá a alguien más'. Dijo que 'le dijeron que tenían contactos en el PP' a lo que contestó 'estas personas sabrán, no sé nombres, no sé nada'. Preguntado si sabía que se legalizaría con terceras personas pertenecientes al Partido Popular volvió a contestar de manera general, sin concreción alguna, 'bueno ellos sabrán, porque me dijeron que ellos lo tenían bien con los del PP; yo le daba el dinero a ella'.

El testigo Bartolomé , el instructor del expediente urbanístico del Consell explicó que se inició del expediente como consecuencia de un acta de inspección del año 2011. Indicó que la obra nunca estuvo completamente acabada y por ello la infracción urbanística no puede prescribir. Explicó que todas las fases del procedimiento se notifican al interesado, que si no se hacen alegaciones se pasa a la siguiente fase y que creía que se hicieron alegaciones en dos ocasiones y se resolvieron en sentido negativo. Dijo que creía que la superficie de la finca era de difícil legalización.

El arquitecto técnico Jose Ángel afirmó que conocía a la acusada por haberle mostrado la casa para hacer el certificado de antigüedad. Que la conoció por otro Sr. Llamado Fidel al que no ha vuelto a ver más, que no recordaba si le pagó el tal Fidel o la acusada pero que cobró. Explicó que el Sr. Fidel le pidió un certificado de antigüedad, que no sabe si era para intentar legalizar algo, que el trabajo le llegó en realidad a través de la Notaría, que no tuvo relación con el denunciante y que fue la acusada quién le acompañó a la finca.

Explicó que la certificación al folio 33 no certifica la legalidad urbanística, que solo sirve a efectos de determinar la antigüedad. Dijo que se trataba de una edificación superior a diez años que estaba muy mal acabada y era de muy baja calidad, que se trataba de un certificado que solo servía para inscribirla en el Registro de la Propiedad. Dijo que a su entender la acusada trabajaba para el tal Fidel . T Tal y como hemos destacado, el denunciante habla en todo momento en plural: 'vosotros sabréis, lo cogisteis'. Habla de 'un hombre que el día del Tío Pepe.. y al que no había visto más.. y que ella sabría', con lo que parece que está implicando a más personas, personas que en ningún caso ha identificado en el procedimiento. Con los mismos titubeos se mantuvo en su declaración.

En cualquier caso aun cuando el pacto fuera como él dice ' blanco, contactos con el PP y legalización' , lo cierto es que dicho pacto se empezó a ejecutar y puede que en algún punto se frustrara, es decir, la Acusación Particular no ha acreditado que existiera engaño previo, esto es, que desde el principio la acusada y la otra persona desconocida, sabiendo que no iban a hacer nada, que no tenían contactos o que los papeles conseguidos eran inútiles, engañaran al denunciante manifestando lo contrario. De ser así, hubiera sido mucho más beneficioso para ellos decir por ejemplo que con el contacto y los 12.000 euros conseguirían que el expediente caducara, por poner un ejemplo, y no gastar 3.000 o 4.000 euros en ' papeleo'.

La sola mención a que tenían mano en el PP no es suficiente a los efectos de conseguir una condena, en tanto que se trata de una afirmación muy amplia que puede referirse a muy variadas cosas. Y, además, nos preguntamos si era la acusada 'quien tenía mano en el PP', cosa que en ningún caso ha afirmado el denunciante de manera categórica, dirigiendo más bien dicha condición sobre el desconocido Fidel . Todo ello plantea serias dudas sobre la participación de la acusada en la supuesta ardid o sobre si, como sostiene en la conversación grabada, se apostó por una vía de legalización que finalmente no resultó pero que fue ejecutada: escritura de declaración de obra nueva inscrita en el Registro Lo que sí podemos afirmar es que se realizaron las gestiones referidas en los hechos probados y que se hicieron para acreditar que la nueva construcción tenía una antigüedad superior a 10 años, por lo que no habiendo quedado probado el engaño previo como hemos explicado anteriormente, estaríamos como mucho ante un incumplimiento contractual para el caso de que se le hubiera asegurado el resultado positivo de legalización.

Por todas las razones expuestas, consideramos que la prueba producida no permite afirmar, fuera de toda duda razonable, que la acusada, sabiendo que no existía contacto alguno en el organismo oficial competente o sabiendo que la documentación conseguida no valía para absolutamente nada, convenciera al denunciante para entregar dicha cantidad bajo la apariencia de que la legalización sería posible mediante el pago a un tercero ' político' por lo que no podemos situarnos en el ámbito de la estafa, sino como mucho en el incumplimiento contractual.

Visto lo anterior , del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española se deriva una regla probatoria que inspira nuestro sistema procesal penal, según la cual la carga de la prueba de los hechos que sustentan una petición de condena debe recaer sobre la acusación, de forma que su falta de plena y cumplida acreditación implica necesariamente el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO : Por lo que se refiere a la calificación alternativa de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida sanciona la conducta de quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €. Como requisitos necesarios para incardinar el delito de apropiación indebida, se han señalado por la jurisprudencia, entre otras en sentencias como la STS de 302/2000 de 28 de febrero , los siguientes: Una inicial posesión legítima por el sujeto activo del delito, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, si bien el Código de 1995 amplía los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'númerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etcétera, es decir, cualquiera que trasmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el comportamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, si no otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica distracción.

Los elementos subjetivos, integrado del dolo y ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado u obligado, determinante de un enriquecimiento injusto. En suma, no es exigible la voluntad de apoderamiento definitivo del bien (aunque, por lo general, también concurra), sino el dolo genérico de distraer el bien de la posesión de su legítimo tenedor o titular, sin reintegrárselo, con el consiguiente perjuicio para éste, pues el perjuicio del tercero en sí es elemento expresamente exigido por el tipo, aunque el perjuicio no se corresponda con un paralelo lucro del sujeto activo. Y en esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo el 4 de junio de 2002 que señala como este delito se caracteriza, porque sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima.

Visto lo anterior, la Acusación Particular postula una calificación alternativa de subsunción de los hechos en la apropiación indebida a pesar de que el título que une a las partes sería la de un arrendamiento de servicios y pago de los mismos, que no encuentra encuadre en el tipo ' obligación de entregarlo o recibirlo' en su caso, si se ha producido un incumplimiento deberá llevarse ante la jurisdicción civil.

La sentencia ha de ser respecto de este segundo delito igualmente absolutoria.



QUINTO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Belinda de los delitos que le venían siendo imputados por la Acusación Particular con declaración de las costas de oficio.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de CASACIÓN en el plazo de 5 DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JOAWUINA LLOR BAÑOS, Letrada de la Administración de Justicia.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.