Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 14/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00061/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGL
Modelo: 213100
N.I.G.: 16203 41 2 2016 0000325
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000326 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juan Alberto
Procurador/a: D/Dª YOLANDA ARAQUE CUESTA
Abogado/a: D/Dª MARIA CASTELL BRAVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Sentencia Penal N. 14/2019
Procedimiento Abreviado N. 326/2017
Juzgado de lo Penal N. 1 de Cuenca.
Ilmos. Sres/a:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados/a:

Dª. María Pilar Astray Chacón. (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero.
SENTENCIA N. 61/2019
En Cuenca, a dos de abril de 2019.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araque Cuesta, en
nombre y representación de Juan Alberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1
de Cuenca, de fecha 11 de octubre de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado 326/17, siendo parte el
MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien
expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Cuenca se dictó Sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado 326/17, cuyos HECHOS PROBADOS responden al siguiente tenor literal: 'Se declara expresamente probado que el día 17-2-16 el denunciante D. Amador estuvo en el bar 'Dallas', sito en la C/ Isaac Peral de Tarancón (Cuenca), en compañía de una amiga, donde ambos tomaron varias consumiciones, siendo así que como no tenía dinero en efectivo suficiente para pagar y el establecimiento, entonces regentado por el acusado D. Juan Alberto , sin antecedentes penales, no disponía de un sistema de pago con tarjeta, le facilitó su tarjeta de crédito 'Visa' a otro cliente del bar, contra el que no se dirige este procedimiento, y le apuntó el número 'pin' para que éste fuera al cajero y le sacara 100 euros para pagar las consumiciones que él y su amiga habían tomado, siendo así que a éste individuo lo llevó el acusado en su coche, un Ford Focus matrícula ....-ZHG al que le dio el alto la Guardia Civil cuando los agentes percibieron que el copiloto se escondía al percatarse de su presencia, encontrando en poder de éste en un registro superficial que le hicieron la referida tarjeta de crédito a nombre del denunciante, acompañando al acusado y al otro individuo al bar del primero donde el denunciante les corroboró que él les había entregado la tarjeta voluntariamente con la finalidad ya referida, tras lo cual el acusado y el otro individuo se dirigieron de nuevo a un cajero donde a las 03,50 horas sacaron 100 euros y a las 03,51 horas sacaron 500 euros, si bien al regresar al bar le entregaron al denunciante sólo 200 euros, quedándose ellos la diferencia, además de aprovechar el acusado la ocasión para tomar nota del número de la tarjeta de crédito del denunciante, acabado en NUM000 , fecha de caducidad, etc., lo que le permitió realizar varias compras por internet a través de la empresa 'Amazon' entre las 7,23 y las 7,38 horas del mismo día 17-2-16, a saber: Productos de perfumería de la marca 'Paco Rabanne' por importe de 74,85 euros, dos perfumes de la marca 'Lancome' por importe de 175,81 euros, un chándal de hombre marca 'Adidas' por importe de 55,99 euros, unas zapatillas deportivas de hombre marca 'Nike' modelo 'Rosherun' por importe de 76,50 euros, otras zapatillas deportivas de la misma marca modelo 'Tanjun' por importe de 60,15 euros, lo que arroja la cantidad total de 597,03 euros.



SEGUNDO. - Unos meses antes de la Vista del juicio oral el acusado ha abonado al denunciante la cantidad de 860 euros en que éste cifraba el perjuicio total sufrido como consecuencia de los hechos anteriormente relatados.' Y su FALLO: 'Debo CONDENAR y CONDE NO a D. Juan Alberto como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248.2 c) y 249 del Código Penal a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO- Por la representación procesal de se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia interesando su revocación y el dictado de una Sentencia absolutoria.

El MINISTERIO FISCAL dedujo oposición a dicho recurso, solicitando la confirmación de la Resolución recurrida.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 14/19, designándose ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO- Aduce la defensa del acusado infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba, en cuanto afirma no concurren los elementos del delito de estafa objeto de acusación, por cuanto niega que concurra engaño bastante que haya producido la disposición patrimonial, ya que fue el propio denunciante quien les dejó la tarjeta, le facilitó el pin para retirar el dinero, y asimismo le autorizó realizar una serie de compras por internet bajo la promesa que se lo devolverían. Insiste en que no existe engaño y que otra cosa es que el denunciante hubiera formulado la denuncia, para 'tapar una noche loca'

SEGUNDO- En primer lugar, se produce engaño, en cuanto se le facilita la tarjeta en un primer momento bajo la autorización del denunciante, ya que había consumido en el establecimiento regentado por el acusado y no disponía de datáfono para pagar con tarjeta, y efectivamente así lo hizo el acusado, acompañado de otra persona que se encontraba en el establecimiento. Pero con posterioridad, y al pedirle sacara nuevamente 100 euros porque no le llegaba lo retirado para pagar las consumiciones, volvió a solicitar le retirasen dinero del cajero, entregándole 200 euros en conjunto y sin embargo se extrajeron 600 euros.

La alegación del acusado afirmando nada tiene que ver con quedarse con los 400 euros sobrantes, ya que fue la otra persona quien hizo la extracción, ignorando todo lo relativo a esos cuatrocientos euros , no puede ser acogida, pues los hechos probados, así como la dinámica de los mismos, e incluso en lo que son reconocidos por el propio acusado, la tarjeta se le entregó a la otra persona, junto con el pin, y fueron ambos a retirar el dinero en las dos ocasiones, entregándole solo 100 euros en cada una de ellas. El acusado se encontraba altamente bebido Como destaca la Sentencia de Instancia, había ingerido bebidas alcohólicas por más de 100 euros, por lo que resulta evidente la limitación de las facultades psicofísicas, hecho que no desconocía el acusado, cuando interceptado por su acompañante por la Guardia Civil, con ocasión de la primera extracción, reconocieron 'estaba muy borracho'. La propia acompañante del acusado, una inquilina que había tenido en su casa, le dice que le entregue la tarjeta al otro individuo no identificado, que es de confianza, y por lo tanto el denunciante, altamente embriagado y creyendo en esa confianza entrega la tarjeta.

La STS 11/9/00, que señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del pactum scaeleris y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución' Los hechos coetáneos- ambos son los que van a extraer dinero- y posteriores( el acusado realiza compras persistiendo en su ánimo de enriquecimiento ilícito) revelan que tomó la determinación de aprovecharse del alto estado de embriaguez del acusado y de la confianza de entrega de la tarjeta en dicho estado.

Igualmente, y por mucho que el denunciante dijera en el acto del juicio que había bebido bastante y que la persona que le acompañaba señaló, que cuando el acusado los llevó al domicilio, le pidió le dejase la tarjeta para hacer unas compras que se lo devolvería inmediatamente, y que él se la dejó, dicha circunstancia no torna en irrelevante penalmente el hecho. En primer lugar, la alta embriaguez del acusado le hacía lábil al más mínimo engaño, circunstancia que fue aprovechada por el hoy recurrente. De hecho, de ser cierto que se la dejara lo hizo en condiciones tales que en la misma mañana no recordaba que lo había hecho, comprobando la realidad de dichas compras a través de la entidad bancaria. La propia Sentencia no recoge dentro de los hechos probados dicha precisión, ya que el denunciante estaba lo suficientemente embriagado para no recordar nada. Ha de tenerse en cuenta que dicha referencia se efectúa por la inquilina que también manifestó que era de confianza la persona a la que se le entrega la tarjeta, y además se introduce por el denunciante tras el pago por parte del acusado de 890 euros. En segundo lugar, que, en todo caso, la entrega de la tarjeta se realiza bajo la promesa que le devolvería el dinero inmediatamente, cosa que no paso, y no fue hasta unos meses antes del juicio cuando le devolvió 860 euros. La propia dinámica de las compras revela la concurrencia del tipo subjetivo en el acusado, que las realiza todas dicha madrugada y por importe de 570 euros, en quince minutos, no siendo ninguna de carácter indispensable. En todo caso, como se ha expresado anteriormente, la obtención de la tarjeta se produjo mediante el engaño de precisar efectuar unas compras y que se le devolvería el dinero inmediatamente, en las propias palabras del denunciante.

Por lo tanto, ha de entenderse que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 249 del código Penal. Concurre engaño bastante, aprovechándose de su situación, para la obtención de la tarjeta, que primero se entregó para la retirada de efectivo para pago en su propio establecimiento, obteniéndose más dinero del entregado del cajero y realizándose compras en quince minutos por importe de 570 euros.



TERCERO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araque Cuesta, en nombre y representación de Juan Alberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.1 de Cuenca, de fecha 11 de octubre de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado 326/17, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia se CONFIRMA dicha Resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crim., contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal ), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.Crim .).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.