Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1585/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0046931
Procedimiento Abreviado 1585/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 696/2018
S E N T E N C I A Nº 61/19
Señorías Ilustrísimas:
Presidente
Dª. MARÍA ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
Magistrados
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 1 de febrero de 2019.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PA nº
696/2018, Rollo de Sala, PA nº 1585/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida
por un presunto delito contra la salud pública , siendo acusados Zulima , mayor de edad, con pasaporte
rumano nº NUM000 y sin antecedentes penales y Roman , mayor de edad, pakistaní, con permiso de
residencia nº NUM001 y sin antecedentes penales, defendidos, respectivamente por la Letrada Doña Susana
Esquiroz Sors y el Letrado Don Xavier Muñoz Soriano.
Ha intervenido, igualmente, el Ministerio Fiscal , representado por Don Fidel Solera Guijarro.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, EL MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones contenidas en su escrito de acusación , modificando la conclusión primera en cuanto al valor de la droga aprehendida, que fijó en 147.049,47 euros, en su venta por kilogramos y respecto a la pena solicitada, que redujo a 6 años y 6 meses de prisión y multa de 147.049,47 euros para ambos acusados.

De ese modo , mantuvo la acusación de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, del art.368 en relación con el artículo 369 apartado 5º del CP , y solicitó una pena para cada uno de los acusados de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 147.049,47 euros, así como la imposición de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.

Y además, de conformidad con el art.89.2 CP , interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años , cuando los penados hubieran accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



SEGUNDO.- La defensa de Zulima se mostró conforme con la acusación ejercitada por el Ministerio Fiscal si bien matizó que se le impusiera la pena mínima legalmente posible y que se procediera a su expulsión lo antes posible.

Por su parte, la defensa de Roman solicitó su absolución y, subsidiariamente, que se le condene del delito de que venía acusado pero en grado de tentativa y como cómplice, considerando además aplicable la atenuante analógica de confesión del art.21.7ª CP .

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: sobre las 14.45 horas del día 25 de marzo de 2018, la acusada Zulima , mayor de edad, con pasaporte rumano nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez- Madrid Barajas , procedente de El Cairo , vuelo NUM002 de la Compañía GULF AIR , habiendo facturado una maleta tipo trolley en la cual , sabía que portaba en un doble fondo, 8 envoltorios de una sustancia que resultó ser heroína con un peso de 3.098,1 gramos con una riqueza del 60,1 por 100, que pensaba transmitir a terceros y que en su venta por kgs. , tenía un valor de 147.049,47 euros.

En el aeropuerto, la esperaban dos personas, uno que se dió a la fuga y otro, Roman mayor de edad, pakistaní, con permiso de residencia nº NUM001 y sin antecedentes penales, que la acompañó, con el otro individuo, hacia la parada de taxis, donde se detuvo a ambos acusados, sin que quede acreditado que conocía la razón de esperar a la otra coacusada.

A la acusada se le ocuparon 225 euros y al acusado, 120 euros.

La acusada Zulima se encuentra privada de libertad, por esta causa, desde el día 25 de marzo de 2018, fecha en que fue detenida en el Aeropuerto, elevándose su situación a la de prisión provisional por Auto de 27-3-2018.

Roman , que se encontraba en igual situación que la co acusada Zulima , fue puesto en libertad por este Tribunal mediante Auto de fecha 30-1-2019 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública , del art.368 párrafo primero en relación con el artículo 369 apartado 5º del CP , pues así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada por este Tribunal, tras proceder de conformidad con lo previsto en el art.741 LECrim .

El artículo 368 del Código, patente ley penal en blanco, requiere completarse con la legislación sobre drogas ilegales, fundamentalmente la Ley de 8 de abril de 1967 sobre estupefacientes, cuyo artículo 2.1 dispone que 'a los efectos de la presente Ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales y sintéticas incluidas en las Listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establece'.

Ese Convenio Único sobre estupefacientes, de 30 de setiembre de 1961, ratificado por España el 3 de setiembre de 1966, constituye el primero de los tratados internacionales que complementan y concretan la ley española. Y en el mismo, se incluyen, como anexos, cuatro listas de sustancias.

Pues bien, en la lista I del Convenio se encuentran, entre otras sustancias, el opio, la heroína, la morfina, la metadona, el fentanilo, la cocaína y el cánnabis, las cuales se consideran, a efectos penales, estupefacientes.

La heroína, por tanto, está considerada una sustancia estupefaciente , y al respecto, el artículo 368 del Código Penal establece : 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' Por su parte, el art.369 1. 5º del Código penal , impone las penas anteriores en el grado superior, con multa del tanto al cuádruplo si 'Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

En relación a este punto, el Acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001 estableció que 'la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal -hoy art.369 1 5ª CP -, se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001'. Y en dicho Informe, para la heroína, la cantidad de notoria importancia se fija a partir de los 300 gramos, la cual se ha rebasado notablemente en el presente caso.



SEGUNDO.- La prueba practicada, en efecto, ha puesto de manifiesto la responsabilidad penal de la acusada Zulima . En cambio, en relación al acusado Roman , se declara su absolución en virtud del principio 'in dubio pro reo' .

En cuanto a Zulima reconoció en el plenario los hechos, a saber, que venía con heroína , que lo sabía, que le ofrecieron 4000 euros por el transporte y que tenía que entregarla en Barcelona , si bien ignoraba a quién en concreto.

Los guardias civiles destinados en el Aeropuerto Adolfo Suárez -Madrid Barajas, en concreto el NUM003 manifestó que vió en el scaner una maleta sospechosa , detectando varios paquetes, por lo que se le pasó el reactivo y comprobaron era sustancia estupefaciente; el NUM004 , testificó que interceptó a Zulima y en la Sala de la aduana se le abrió la maleta descubriendo lo que figuraba en su interior ; el NUM005 llevó la sustancia extraída de la maleta a Farmacia, siendo su firma la que aparece en el boletín de entrega.

Finalmente, la pericial de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios que figura a los folios 142 a 144 y , que no fue impugnada, describe la sustancia que les fue entregada como heroína con un peso bruto de 3.285,55 gramos, neto de 3098, 1 gramos , con una riqueza media del 60, 1 por 100.

Concurren pues, los dos elementos del delito de tráfico de drogas o sustancias estupefacientes , cuales son : a) un 'corpus ilícito', como es la heroína y b) un acto tendente al destino o tráfico de dicha sustancia, cual es el transporte, actividad esencial para facilitar su difusión entre terceros.

Se ha enervado, pues, el derecho a la presunción de inocencia de la referida acusada, que como estableciera -por todas- la STS 8-4-14 RC 1623/2013 , conforme a una reiterada doctrina de dicha Sala , exige comprobar , lo que aquí se ha efectuado, si existe : a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito b) una prueba constitucionalmente obtenida, c) una prueba legalmente practicada, es decir, con respeto de las garantías que en materia de prueba, demanda el derecho a un 'juicio justo' y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que tal valoración pueda calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente.

B) Por el contrario, respecto al acusado Roman , las pruebas son muy distintas ya que la co acusada manifestó no conocerle; Roman mantuvo en todo momento -ante la policía, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juico oral - la misma versión, a saber, que acompañó a un conocido a Madrid a realizar una gestión sobre nacionalidad, dado su conocimiento de la lengua española, lo que acreditó en el juicio, y que no sabía nada de que , además, habían de recoger previamente a una persona en el aeropuerto , extremo que le habría comunicado su compañero de viaje antes de llegar a Madrid.

A Roman , que carece de antecedentes penales, y que sus circunstancias personales de trabajar en España y vivir con su familia, no han sido desacreditadas , la Policía le vincula a una organización criminal internacional (folio 15) dedicada al transporte de sustancias desde Pakistán, Turquía y Egipto a España, lo que no pasa de ser una hipótesis ayuna de la menor prueba.

Y sobre los 'indicios' que pudieran vincularle a la concreta operación por la que se condena a la co acusada, el GC NUM006 -jefe del dispositivo montado en el Aeropuerto- refirió que 'miró' a la pasajera al llegar al aeropuerto y la sigue hacia la parada del taxi, en el exterior del aeropuerto, donde Zulima fue detenida.

Además -como resulta del visionado que se efectuó en el juicio- es de observar, que en el 'acompañamiento' al taxi, Roman iba con su compañero -fugado y ajeno a la causa- que cruzó al otro lado de la línea de parada de los taxis y que resulta más verosímil fuera el verdadero conocedor y contacto del transporte de droga de Zulima , no sólo porque Roman niega dicho conocimiento sino porque esa persona , en cuanto vió la detención de Zulima y Roman desapareció sin que haya podido ser localizado.

A Roman , pues, nadie le implica directamente, ni tampoco ningún documento, ni escucha ni foto que pudiera encontrarse en el móvil de Zulima , ni nada, salvo que se recoge su presencia en los videos que este Tribunal pudo apreciar de visu y que no alcanzan a implicarle en el delito, pues ni siquiera se pudo comprobar que hablara con la otra acusada ni mucho menos, que la ayudara con la maleta o le consiguiera el taxi .

La policía -en particular el agente NUM006 -que declaró en el juicio, así como el propio Ministerio Fiscal dan mucha importancia a que desde que salieron de la terminal hacia el taxi, Roman iba hablando por el móvil, al igual que el otro individuo, que controlaría la operación , y de ello deducen que estaban en contacto en ese momento, pero además de que no hay prueba de ello , pues Roman dice que estaba hablando con su novia Noemi , y ésta compareció en el juicio declarando en tal sentido, se trata de una hipótesis que no se ha confirmado.

En estas condiciones de orfandad probatoria, aun siendo innegable la existencia de sospechas de que es enteramente posible que el acusado participara en la operación delictiva en cuestión, no podemos sino considerar preferentemente aplicable la doctrina sobre el principio 'in dubio pro reo', conforme al cual , si el Juez duda y esa duda se expresa en la valoración probatoria, aquel principio le obliga a absolver, que es lo que la Sala estima procedente, en este caso.

En efecto, como ya señalara la STS 2ª, de 26 de septiembre de 2000 , núm. 1514/2000 'el principio in dubio pro reo es una regla vertebral de la valoración de la prueba dirigida a los Tribunales de lo Penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellos deben adoptar el criterio más favorable al reo'.

Y más recientemente, la STS Rec. Casac: 1605/2014 de 21-1-2015 sostuvo que 'ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado.

El principio 'in dubio' por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada.' En el presente caso, no contamos con prueba bastante y solvente para condenar al acusado y ante la situación de duda, que la prueba practicada no ha despejado y que no puede resolverse sino, conforme a la doctrina expuesta, procede pronunciarse 'pro reo' y , en consecuencia, absolver a este acusado.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la acusada Zulima , a quien se considera autora a tenor del art.28 párrafo primero del CP de los hechos recogidos en el factum de esta resolución, constitutivos del delito contra la salud pública igualmente mencionado, procediendo imponerle la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 147.049,47 euros, solicitada por el Ministerio Público .

Dichas pena se imponen, en cuanto a la privación de libertad cerca del mínimo -que son 6 años de prisión- pero no en su mínimo legal posible, en atención a la cantidad de droga aprehendida y respecto a la multa, en función de su precio de venta al por mayor.

Y además, de conformidad con el art.89.2 CP , se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años , cuando la penada cumpla la mitad de la pena impuesta.

Dicha sustitución se concede, de modo proporcionado al delito cometido , fijando un plazo para el eventual retorno que no alcanza el plazo máximo de 10 años previsto en la norma aplicable y, en cuanto al tiempo de cumplimiento efectivo, antes de la expulsión, se concreta en la mitad de la condena de prisión impuesta, tiempo que se considera en el presente caso, adecuado para la defensa del ordenamiento jurídico y para restablecer la vigencia de la norma infringida por el delito, criterios establecidos en el precitado art.89.2 CP , y sin que se tengan en cuenta otras alternativas legales, igualmente posibles .



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art.374.1 1ª del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose su destrucción de conformidad con lo previsto en el art.367 ter de la LECrim .

Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 225 euros intervenida a la acusada, debiendo devolverse al acusado Roman los 120 euros que portaba en el momento de su detención.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que se imponen a la condenada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Zulima , cuyos datos de identificación constan en la presente causa, como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 147.049,47 euros , costas procesales por mitad, causadas y comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.

Y además, de conformidad con el art.89.2 CP , se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando cumpla la mitad de la pena impuesta y prohibición de entrada en España durante 8 años desde la expulsión.

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Roman , cuyos datos ya constan, del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la condenada todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de la condenada y para consignar las incidencias patrimoniales derivadas de la condena.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid , y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.