Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 49/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA00061/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA -

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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N.I.G.:34120 41 2 2015 0029371

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000049 /2019

Juzgado de procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Proc. de procedencia: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2019

Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 de PALENCIA

Proc. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 35/2016 USURPACIÓN

RECURRENTE: Dª Petra, D. Carlos Francisco

Procurador: D. JUAN LUIS ANDRÉS GARCÍA

Abogado: D. SANTIAGO GONZÁLEZ RECIO

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Dª Rita

Procuradora: Dª MARÍA EMMA ATIENZA CORRO

Abogado: D. RAMÓN GUSANO SÁENZ DE MIERA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que más abajo se indica al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 61/2019

ILMOS. SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal RP nº 49/19 interpuesto a nombre de D. Carlos Francisco y de Dª Petra, representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Andrés García y defendidos por el Letrado D. Santiago González Recio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 23 de mayo de 2019, en el Procedimiento Abreviado DPA nº 35/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia, rollo del Juzgado de lo Penal PA nº 54/19 seguido por un delito de usurpación (alteración de lindes), habiendo sido parte apelada Dª Ritarepresentada por la Procuradora Dª María Emma Atienza Corro y defendida por el Letrado D. Ramón Gusano Sáenz de Miera, y el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 23 de mayo de 2019, dictó sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

«Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco y Petra como autores penalmente responsables de un delito de usurpación en su modalidad de alteración de lindes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 5 (CINCO) EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , debiendo restituir conjunta y solidariamente el muro existente entre las dos parcelas ( CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001) a la situación existente antes del desplazamiento en la franja de terreno afectada de 4,685 metros de largo por 0,621 metros de ancho, imponiéndoles el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular por mitad».

2º.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que la Jueza quoestima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

3º.- Contra la anterior resolución la representación procesal de D. Carlos Francisco y Dª Petra, interpuso recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas y el apelado y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- D. Carlos Francisco y Dª Petra interponen recurso de apelación frente a la sentencia que les consideró autores de un delito de usurpación por alteración de lindes, condenándolesa una pena de 5 meses de prisión, cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas que dejaren de pagar y costas procesales incluidas las de la acusación particular, y a que restablezcanconjunta y solidariamente, el muro existente entre el nº NUM000 y el nº NUM001 de la CALLE000 de Villalobón, a la situación existente antes del desplazamiento, en la franja de terreno afectada de 4,685 metros de largo y 0,621 metros de ancho, interesando la estimación de su recurso y la revocación de la sentencia con toda clase de pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal y la apelada se oponen al recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

Del contenido del escrito formalizando el recurso se desprende que los apelantes no están conformes con la valoración de las pruebas que ha realizado la Juez de lo Penal, y sin concretar dónde puede haber errado la juzgadora, se limitan a exponer su propia valoración de las pruebas practicadas en el plenario, dando una versión diferente de los hechos con la pretensión de que sean los que ellos consideran probados los que figuren en el capítulo de hechos probados de la sentencia estableciendo que el muro controvertido fue movido por los acusados, no en la fecha que determina la juez de lo penal, después del día 1 de julio de 2013, sino con anterioridad al mes de diciembre de 2011, y establecida esa fecha como cierta, alegan prescripción del delito por transcurso de más de 5 años en el momento de ser denunciados por la acusación particular. Así las cosas, las alegaciones del recurso de apelación nos ponen frente a una valoración interesada de las pruebas por los recurrentes, en un intento, sin éxito, de sustituir la objetiva e imparcial de la Juez de lo Penal, por la suya, cambiando el relato de hechos, de manera que no se pueda predicar su autoría en el delito de usurpación por el que han sido condenados.

SEGUNDO.- La Juez de lo Penal basó su condena después de examinar la prueba documental y analizar al detalle, no sin dificultad, los testimonios prestados en juicio por los testigos Sr. Fulgencio y Sr. Horacio.

Antes de entrar en el análisis del proceso valorativo realizado por la Juez de lo Penal debemos reiterar que, cuando la base de la impugnación es el cuestionamiento de la valoración judicial de la prueba, viene recordando esta Sala que es tan legítimo como comprensible que en uso legítimo de su derecho de defensa pretenda la parte recurrente sustituir por su parcial e interesada versión la objetiva de quien juzgó en la instancia, pero no coincide con el suyo el criterio del Tribunal. Por más que el recurso de Apelación sea de carácter ordinario y constituya un nuevo juicio, en el que el órgano de Alzada sin limitación de ningún tipo, puede revisar todos los aspectos de la resolución atacada, sin más constricción que la constituida por el ámbito que el apelante ha querido dar a su impugnación no cabe pasar por alto la extremada importancia que en el proceso penal de carácter predominantemente oral tiene la inmediación judicial y que sólo el Juzgador de instancia tiene la oportunidad de presenciar las pruebas que en el juicio oral se practican, lo que adquiere especial relevancia en el ámbito de las declaraciones de los implicados y testigos, toda vez que únicamente el Juez ante quien tienen lugar puede captar las vacilaciones el aplomo o la firmeza con que aquellas se prestan. De modo que sólo en los casos de evidente insuficiencia o valoraciones desacertadas o absurdas es aconsejable la alteración de quien presidio el juicio, ya que al Tribunal de alzada tan sólo llega el reflejo de aquellas declaraciones en el Acta del juicio, fría y en ocasiones extremadamente concisa. Dice a este respecto la lejana pero vigente, Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Febrero de 1.994, que tras haber ponderado el juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de la facultad que sólo a él corresponde no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del recurrente.

Sostiene la defensa de los apelantes que sus patrocinados llevaron a cabo los hechos por los que han sido condenados antes de conocer el resultado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia el día 1 de julio de 2013, confirmando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia y los sitúa entre noviembre y diciembre de 2011, basándose para ello en la declaración de los acusados Carlos Francisco y su esposa Petra, quiénes afirmaron que movieron el muro antes de conocer que se les reconocía en sentencia una indemnización por los metros de menos del patio de su casa, antes de recibir ellos los 2.000 euros en que se estableció la indemnización y dan como dato indubitado los días anteriores a tener Petra su primera hija, y esa fecha anterior a julio de 2013 lo habría corroborado el constructor Fulgencio, afirmando que fue quien levantó el muro original y tras derrumbarse éste por las obras de reparación que estaba realizando Promociones Villalobón, quien les autorizó a levantarlo en la misma ubicación.

TERCERO.- Valoración del Tribunal.

Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos por lo que bastaría para su confirmación la mera reproducción de aquellos fundamentos por cuanto es reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada se admite la motivación por remisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/1987, 184/1988, 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996 y 116/1998). Ello no obstante añadiremos:

Los acusados no están obligados a confesarse culpables, mientras que los testigos juran o prometen decir verdad bajo incurrir en falso testimonio.

El testigo Fulgencio desmintió en el plenario la versión exculpatoria de los acusados. Así negó que él les autorizara a levantar el muro «no se lo pidieron ni lo podía autorizar», ya que no formaba parte de la empresa Promociones Villalobón. También negó que estando él se picara en el patio, sólo se selló la junta y se hicieron algunas reparaciones en el garaje de la vivienda y sería entre 2008 y 2009. Se jubiló en 2011 y ya no hizo más obras.

Por su parte, el testigo Horacio, en aquellas fechas socio administrador mancomunado de Promociones Villalobón también desmintió a los acusados. Ni él ni su socio Primitivo autorizaron a los acusados a cambiar la ubicación del muro, menos aún, después de indemnizarles por la falta de metros. Se tuvo que hacer después del 1 de julio de 2013, puesto que la sentencia de primera instancia fue apelada ante la Audiencia Provincial dictándose sentencia en esa fecha, y estando pendiente su recurso de apelación no iban a realizar antes las reparaciones en dicha vivienda, por ello el cambio de ubicación del muro se tuvo que realizar después de cobrar los acusados la indemnización, ya que antes no estaba, apercibiéndose del cambio cuando se vendió la vivienda a Rita.

El Tribunal comparte el criterio valorativo de la Juez de lo Penal, por el que llega a la conclusión de que los condenados movieron el muro separador de su vivienda con la de la denunciante, después de conocer que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 1 de julio de 2013, les daba la razón en cuanto a que debían ser indemnizados por la empresa promotora por la falta de metros del patio de su vivienda en una cantidad concreta y después de que dicha indemnización se hiciera efectiva, debiendo desestimarse el primer motivo de apelación.

TERCERO.- Prescripción del delito.

La defensa de los condenados reitera en apelación que el delito de usurpación de lindes había prescrito en el momento de dictar el juzgado instructor el Auto de Incoación de diligencias previas de fecha 28 de Enero de 2016 tras recibir testimonio de particulares, ya que dicho Auto, genérico, en cuanto que se limita a decir que «no estando determinada la naturaleza ni la intervención de las personas en los hechos objeto de denuncia» no reúne los requisitos exigidos en la regla 1ª del nº 2 del artículo 132 del Código Penal (CP), al no atribuir a ninguno de sus patrocinados la presunta participación en los hechos que pueden ser constitutivos de delito, siendo que la resolución que exige el artículo 132.2 CP, se dicta el día 12 de julio de 2018, siendo notificada a los interesados el día 17 de septiembre de 2018, resolución que ya de forma fundada se imputa a los en principio denunciados el haberse apropiado de una franja de terreno, dictándose con posterioridad el Auto de fecha 13 de diciembre de 2018, acordando la apertura de Juicio Oral frente a dichos imputados, siendo estas resoluciones y no el Auto de Incoación de diligencias previas las que producirían efecto interruptivo de la prescripción, y puesto que en ambos casos transcurrieron más de seis meses desde la incoación de diligencias, conforme a la Jurisprudencia, desde que se cometieron los hechos, ya en diciembre de 2011 o en julio de 2013, transcurrió en exceso el plazo de 5 años que para dicho delito tiene señalado el Código Penal, con lo que habría prescrito.

Artículo 246 del Código Penal .El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase de señales o mojones destinados a fijar los límites de propiedades o demarcaciones de predios contiguos, tanto de dominio público como privado, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, si la utilidad reportada o pretendida excede de 400 euros.

Los artículos 131-2 y 132-2 CP, no exigen más requisitos para apreciar la prescripción que el transcurso del término legal, que para el delito de usurpación por alteración de lindes es de cinco años.

Sólo la actuación procesal dirigida contra el culpable tiene virtualidad para interrumpir la prescripción y la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) lo ha entendido de ese modo en una línea constante, en la que pueden citarse las STS de 27/3/2001, 6/11/2000 y 26/7/1999, en las que se afirma que la denuncia y la querellacon que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. El plazo de prescripción de los delitos y de las faltas se interrumpe, artículo 132.2 CP, desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Y, tratándose del supuesto de paralización del mismo, cuando el órgano judicial dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción ( STS de 4 de diciembre de 1998).

La Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 29/2008, de 20 de febrero de 2008, anuló la condena por el Tribunal Supremo a los «los Albertos» por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, al considerar que el delito había prescrito.

Frente al parecer del Tribunal Supremo que consideraba que no operaba la prescripción al entender que para estimar interrumpido el plazo de prescripción bastaba con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial, reiterando lo ya resuelto en el mismo sentido en su sentencia nº 63/2005 de 14 de marzo, otorga el amparo y declara prescrito el delito al exigir, para entender interrumpida la prescripción, el dictado de una resolución judicial, en términos de la sentencia de 2005... «será únicamente el juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión».

Así, se dice en la sentencia de 2008: «Y es por ello también que la expresión, la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal; es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendidel Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el juez.

Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio, el artículo 132.2 del Código Penal, interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal y «que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensucontra los acusados».

La doctrina constitucional ha entendido que la simple interposición de una denuncia o querella es una «solicitud de iniciación» del procedimiento ( SSTC 11/1995, de 4 de julio, Fundamento Jurídico (FJ) 4; 63/2005, FJ 8), no un procedimiento ya iniciado, y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedaturque no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989, de 30 de octubre; 111/1995, de 4 de julio; 129/2001, de 4 de junio; 21/2005, de 1 de febrero ), a la incoación o apertura de una instrucción penal ( SSTC 148/1987, de 28 de septiembre; 37/1993, de 8 de febrero; 138/1997, de 22 de julio; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2).

CUARTO.-El delito de usurpación por alteración de lindes se cometió en fechas posteriores al conocimiento por los acusados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia en fecha 1 de julio de 2013. La denuncia que dio origen a este proceso tuvo entrada en el juzgado de guardia de Palencia el 18 de diciembre de 2015.

Investigadoes aquella persona a la que se le atribuye, mediante denuncia o querella, un hecho punible que presente carácter de delito y que resulte verosímil, sin necesidad de que exista una atribución judicial del delito basado en indicios racionales. Por tanto, imputado e investigado son sinónimos.

Efectivamente no se puede decir que el procedimiento penal se dirigió contra los presuntos culpables con la denuncia de Rita ni tampoco el día 11 de enero de 2016 cuando el Juzgado de Instrucción nº 1 de Palencia dictó auto en cuya parte dispositiva se acordó incoar diligencias previas`; pero sí, cuando el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia dictó el Auto de fecha 28 de enero de 2016 cuya parte dispositiva acordó oír en declaración a losinvestigados Petra y Carlos Francisco... «quienes serán instruidos por el Letrado de la Administración de Justicia de sus derechos contenidos en los arts 118, 797.1.3ª de la LECrim», señalándose para tal diligencia el día 1 de marzo de 2016, citándoles con las prevenciones legales y recogiendo la citación Petra el día 22 de febrero de 2016, ya que en dicha resolución se identifica a la persona o personas investigadas y por qué motivo se les denuncia, por posible delito de usurpación, y se cita la fuente... «en virtud de testimonio de particulares» remitido por el Ministerio Fiscal al Juzgado Decano de Palencia (por presunto delito de usurpación), por tanto se dirige el proceso contra las personas identificadas y determinadas y además su declaración en concepto de investigadosse llevó a cabo, la de Carlos Francisco el día 8 de marzo de 2016, y la de Petra el día 25 de enero de 2017, en ambos casos en presencia de abogado designado por ellos, D. Santiago González Recio, que es quien ahora defiende su recurso, y en esas fechas, incluida la última, no habían transcurrido más de cinco años desde que en julio de 2013 o en todo caso, a partir de esa fecha los hechos denunciados se habrían cometido, con lo que el delito por el que han sido condenados no había prescrito.

En base a lo expuesto su recurso se desestima en su integridad.

QUINTO.- No obstante desestimarse el recurso las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco y Dª Petra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 23 de mayo de 2019, en el Procedimiento Abreviado DPA nº 35/16, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia, rollo del Juzgado de lo Penal PA nº 54/19, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos y declaramos de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( artículos 792, 847.1-b, y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016; recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco díassiguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.