Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 80/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000080/2017
NIG: 3800643220170009609
Resolución:Sentencia 000061/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001917/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de DIRECCION000
Perjudicado: Samuel
Procesado: Saturnino ; Abogado: Ruth Hernandez Sancho; Procurador: Begoña Aranzazu Pintado
Gonzalez
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dña. Esmeralda Casado Portilla
MAGISTRADOS
D. Arcadio Díaz Tejera
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2019
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el sumario
80/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguido contra Saturnino , nacido
en Marruecos el NUM000 de 1991, hijo de Jose Daniel y de Estibaliz , con NIE NUM001 , en situación de
prisión provisional por esta causa, que actuó asistido por la letrada Ruth Hernández Sancho y representado
por la procuradora Begoña Aranzazu Pintado González seguido por un delito de abusos sexuales en cuya
causa en el ejercicio de la acusación actúa el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.4 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Saturnino no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de 7años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- El día 26 de febrero de 2019, se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



QUINTO.- El 19 de enero de 2019, se acordó la prisión provisional de Saturnino .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: El día 30 de junio de 2017, en hora no determinada pero cercana a las 06.00 horas, Gloria , de 17 años de edad en la fecha de los hechos pues nacida el NUM002 de 2000, regresó al complejo de APARTAMENTO000 , sito en la AVENIDA000 n.º NUM003 de PLAYA000 ( DIRECCION000 ) en el que se estaba alojando. Se acostó pero poco tiempo después la llamó por teléfono su amiga María , con quien compartía el apartamento y le pidió que se acercara a abrirle la puerta del complejo, al no disponer de la llave. Melisa se vistió con un vestido negro sin ponerse ropa interior y fue hacia ella.

En el trayecto hacia la puerta del complejo coincidió con Saturnino , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, a quien ella había visto durante su estancia en el complejo en un par de ocasiones , la última esa misma madrugada. El trató de hablar pero ella siguió hacia la puerta, bajando las escaleras. En ese momento él la agarró y la tocó en la zona genital. Ella se zafó y corrió hacia la puerta pero Saturnino la alcanzó y volvió a tocarla en la zona genital. Gloria empezó a gritar el nombre María y ésta al oirla, también gritó, momento en el que Saturnino la soltó, abandonando al poco el establecimiento turístico.

No quedó probado que llegara a introducirle los dedos en la vagina.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de hecho de esta resolución el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el procesado por un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal en la modalidad agravada de su apartado 4º, por entender que la acción consistióen la introducción de dedos en la vagina de la víctima y por tanto que se produjo acceso carnal mediante la introducción de miembros corporales.

La acción básica del delito de abuso sexual está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala 2º del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017 y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en elartículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

El tipo subjetivo de los delitos de agresión y abuso sexual lo que exige es el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que voluntariamente se ejecuta, y la conciencia de afectación del bien jurídico (vd.

SSTS 897/2015, de 15 de diciembre ; 411/2014, 26 de mayo ; 132/2013, de 19 de febrero ). Generalmente concurrirá también un ánimo tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual , pero este ánimo no viene exigido por el tipo, y por ello no puede exigirse su concurrencia. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido sean claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.



SEGUNDO.- Centrado el marco penal planteado por el Ministerio Fiscal lo siguiente es determinar los hechos que han resultados acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para poder realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en el tipo penal procedente.

Para ello debemos partir de queel procesado negó todosy cada uno de loshechos expuestos por la acusación, particularmente el que hubiera estado la madrugada del día 30 de junio de 2017 en el complejo turístico frente a la narraciónsostenida por Gloria , de que fue élquien la atacóy la tocó contra su voluntad cuando ella se dirigía a la puerta del complejo turístico para abrir la puerta a su amiga María , reconociéndolo sin dudas en el acto del juicio.

Debeindicarse que la prueba testifical , aunque sea única y emane de la víctima puede anular o desactivar la presunción de inocencia ya que no puede ignorarse la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ). Es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se ha venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En abstracto puede ser suficiente para llevar al tribunal a la convicción de culpabilidad pero es preciso que esa creencia sea explicada. Como dice el Tribunal Supremo no basta con creerse al testigo, como un acto de fe y de confianza plena en él, sino que es necesario explicar la razón o las razones por las que es racionalmente creíble ese testimonio ya que cuando una condena se basa en un único testimonio se exige que se redoble el esfuerzo de motivación.

En este caso la Sala considera que la sola declaración de Gloria , aún sin otro soporte probatorio, presenta la consistencia suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia de Saturnino Gloria tenía 17 años cuando ocurrieron los hechos y estaba pasando unas vacaciones en Tenerife con su mejor amiga, María , alojándose ambas en el mismo apartamento de un complejo turístico de la localidad de PLAYA000 . No obstante ser menor de edad puede considerarse que tenía suficientecapacidad para discernir y entender los hechos. En el juicio, en el que ya contaba con 18 años,declaró en sueco por video conferencia desde su país de origen, con asistencia de una traductora en la sala de vistas y contestó con seguridad y claridad a todo lo que se le preguntaba, resultando este testimonio, en lo esencial, congruente y coincidente con lo previamente narrado en fase de instrucción. Esto es que el hombre que la atacó la madrugada del día 30 de junio lo había visto previamente en el complejo turístico e incluso había hablado con él dos días antes de los hechos. Elle dijo que se alojaba dos puertas más allá de su apartamento, si bien precisó, al preguntarle si estaba segura de que era un huésped del complejo, que él se lo dijo y ella lo creyó pero nunca lo vio dentro de ningún apartamento. Dijo que también lo viola noche de los hechos cuando ella regresó al apartamento para acostarse por fuera de su balcón tratando de entrar pero no le dio importancia.Poco después, al salir de la habitación para ir a abrirle la puerta del complejoa su amiga que no tenía la llave de la entrada, volvió a verlo, él se acercó a hablar pero ella no quería y siguió hacia la escalerapero de repente el la agarró y le tocó sus partes, le metió el dedo en la vagina. Ella salió corriendohacia la recepción pero él volvió a cogerla por segunda vez, la agarró, le introdujo los dedos. En estaocasiónempezó a gritar, su amiga la oyó que estaba a veinte metros , también gritó y él salió corriendo. Ella abrió la puerta a su amiga y se derrumbó.

La letrada de la defensa rebatió el valor probatorio del testimonio apuntando que se habían producido ciertas contradicciones entre lo declarado en el plenario y lo narrado en instrucción, particularmente en lo relativo a si el tocamiento se efectuó desde su espalda o no, pero además de que sobre esa cuestión no fue interrogada en el plenario, es decir ni la Fiscalía ni la defensa le preguntaron por donde se produjo el abordaje debe precisarse que es inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han transcurrido unos años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona y por último, nos encontramos con declaraciones que fueron traducidas por dos personas diferentes y en dos idiomas distintos, ya que la primera declaración en sede judicial fue prestada en inglés y también con asistencia de una intérprete y eso es obvio que puede trastocar, modificar y variar los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos al ser efectuados por dos traductoras diferentes.

Para la Sala fueun relato lógico, con coherencia interna y en el que la menor contestó con vehemencia y claridad todas las aclaraciones solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, incluido lo atinente a que se fuera del centro hospitalario antes de que se le hiciera un examen por el ginecólogoo las razones de la renuncia al examen por el médico forense, cuestión también puesta de manifiesto por la defensa, tratándose de explicaciones plausibles teniendo en cuenta que eran unos turistas en un país extraño y por tanto desconocedores de las dinámicas o protocolos en los casos de delitos sexuales así como la importancia probatoria de los mismos. Es decir presentó credibilidad objetiva También la letrada de la defensa rebatió la concurrencia del requisito de verosimilitud al considerar que Melisa pudo actuar movida por un interés lucrativo. La perjudicada narró en el plenario que renunciaba a reclamar daños y perjuicios porque ya había sido indemnizada a través de un seguro de viaje que había contratado su padre y fue ese hecho el que llevó a la letrada a sugerir que pudo denunciar por ese interés crematístico. Aplicando criterios de razonabilidad, sin otrosdatos o indicios que sustenten la afirmación del fraude, el argumento debe ser rechazado.El hecho objetivo y aséptico de que un ciudadano de la Unión Europea contrate un seguro de viaje para unas vacaciones en España, aún cuando pueda disponer de asistencia sanitaria en nuestro país, no puede llevar asuponer que al presentar la denuncia tuviera por objeto defraudar a la aseguradora y cobrar una indemnización injustificada.

Tampoco merma la credibilidad el que presentara la denuncia tres días después , ya que en los delitos sexuales es bastante común por muchos factores que pueden ser de 'vergüenza, miedo a lo que comenten en el hogar y su ámbito familiar, temor a la venganza, etc'. Se trata de tipos penales que reúnen unas características distintivas , y en los que el retraso en denunciar es una de las pautas de conducta más típicas.

En estos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia dictada el 30-01-2019, nº 38/2019, rec.

573/2018 o la Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017 . En este caso consta que la menor acudió a un centro sanitario el día 1 de julio donde ya narró que había sido víctima de un abuso sexual y el día 3 presentó la denuncia, periodo que no puede ser siquiera tildado como prolongado.

No se detectó ningún motivo espurio que pusiera en entredicho la fiabilidad de la testigo. Ni se apreciaron características físicas o psíquicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que hubiesen podido debilitar el testimonio; ni tampoco móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo u otras razones que hagan dudar de la veracidad por lo que podemos concluir que hay ausencia de incredibilidad subjetiva.

Se apuntó al comienzo de este fundamento que estamos ante un supuesto en el que el testimonio de la víctima es la única prueba de cargo, no sólo de la autoría del acusado, ya que lo reconoce fotográficamente en policía, luego en rueda de reconocimiento y finalmente de manera plena y segura en el plenario, sino de la misma existencia del delito, ya que no existe un solo dato objetivo que avale su testimonio. Sin embargo entiende la Sala que debe otorgársele virtualidad probatoriaporque hay un elemento que apoya la verosimilitud y realidad de lo narrado y que es significativo o relevante, además de cualificado y es la declaración de la testigo María , quien si bien no vio directamente los hechos delictivos facilitó datos que ratifican la versión de Gloria , ya que estaba muy cerca de ella y tras la agresión, sin solución de continuidad, pudo ver su estado.

Manifestó que la llamó por teléfono para que bajara a abrirle la puerta del complejo y la oyó gritar mientras se acercaba. Primero escuchó como unos golpes y a Gloria gritando su nombre, como pidiéndole ayuda , ella gritó de vuelta. A continuación Gloria le abrió la puerta, estaba muy asustada, no podía ni caminar y le contó lo que le había ocurrido, se quedó allí con ella y vio pasar al agresor (le dijo Gloria que era él) hacia la puerta de salida.

Considera la Sala que la narración de la testigo merece toda la credibilidad. Se mostró a la par que ansiosa y afectada, convincente y segura en su narración siendo esta coincidente con lo previamente narrado en fase de instrucción. Es especialmente significativa la descripción que dio sobre el estado de Gloria cuando le abrió la puerta: muy asustada y que no podía ni caminar, lo que coincide con lo narrado por ésta de que se desplomó en cuanto pudo abrirle la puerta a su amiga, así como el cruce de gritos entre ellas. Además lo reconoció en rueda de reconocimiento sin que hubiera habido previa identificación por fotografías y dijo que antes de los hechos no lo había visto nunca. Por ello el argumento de que en su declaración pudo estar condicionada o sugestionada por su amiga Gloria no puede sostenerse ya que no permite explicar cómo coincidieron ambas en reconocer al mismo sujeto en ruedas realizadas de forma independiente y separada para cada una.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a la Salaa reiterarque el testimonio de la denunciantees prueba de cargo suficiente para considerar probados los hechos y la autoría del procesado. Hubo tocamientosen contra de la voluntad de la víctima, de evidente contenido sexual, dado el alcance y circunstancias bajo los que se produjeron lo que pone palmariamente de manifiesto su carácter contrario a la libertad sexual.

Destacar en cuanto a la autoría, que las dos testigos identificaron en rueda de reconocimiento al procesado y también lo hicieron en el plenario, precisando que sin duda alguna. La letrada puso de manifiesto que la identificación había podido quedar condicionada por el previo reconocimiento fotográfico pero, como ya se ha dicho, a María no se le exhibió ningún fotograma e igualmente reconoció sin género de duda al hoy procesado.

Lo que a la Sala no le queda claro es el alcance de los tocamientos. Melisa siempre ha dicho que el procesado le introdujo los dedos en la vagina pero sin más precisión ni detalle. Narró que la agarró y le metió dos dedos pero de su relato se infiere que fueron acciones fugaces, que duraron solo segundos y no hay otros elementos que permitan aseverar que la introducción tuvo lugar. Esto genera un margen de duda sobre el hecho clave agravatorio del abuso sexual que por aplicación del principio de in dubio pro reo nos lleva a recharzarla hipótesis acusatoria del acceso carnal.



TERCERO.- Expuesto todo lo anterior considera la Sala que se presentan todos los elementos exigidos para la apreciación de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal : hay contacto corporal, no hay consentimiento y losactos tienen un evidente significado sexual. Ya se ha dicho que en este tipo de delitos el ánimo libidinoso no es una exigencia y la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ; 922/2009, de 30-9 ; 1015/2009, de 28-10 ; 180/2010, de 10-3 ; 539/2010, de 8-6 ; 378/2011, de 17-5 que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En este caso, la dinámica de los hechos y el lugar de los tocamientos lleva a la inferencia irrefutable de que el acusado ejecutaba los actos con intención sexual y con conciencia de ello.

No se aprecia, sin embargo,el subtipo agravado del artículo 181.4 del Código Penal al no quedar acreditado que hubiera acceso carnal mediante la introducción en la vagina de un miembro corporal.



CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Saturnino por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal ), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación Fue identificado en rueda de reconocimiento por la denunciante y posteriormente en el plenario como la persona que ejecutó los tocamientos.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO- El artículo 181.1 del Código Penal castiga el delito de abuso sexual con pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a 24 meses. En este caso entiende la Sala, atendidas las circunstancias de los hechos y las del autor, concretamente el que hubierados acometimientos, que la víctima fuera agarrada, que la acción se realizara de madrugada lo que genera más miedo e inseguridadasí como por la diferencia de edad y envergadura física entre agresor y víctima que la pena adecuada es la de prisión de 18 meses a la que debe sumarse la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del C.P .

No se solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada. Esta es forzosacuando se condena por un delito del Título VIII puesto que el artículo 192 del Código Penal señala que ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. de dicho texto legal, dedicado a los 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

En este caso dado que se trata de un delincuente primario y el Ministerio Fiscal no pidió la medida no procede su imposición.

Tampoco se interesó pena accesoria de alejamiento, pese a haberse adoptado como medida cautelar.

Por ello esta debe dejarse sin efecto.



SEXTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Sin embargo la perjudicada manifestó su renuncia a la indemnización por lo que no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto.

SEPTIMO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Saturnino en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal a la pena de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales.

Abónese al procesado, para el cómputo de la duración de la pena de prisión que le ha sido impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

En cuanto a la medida cautelar de alejamiento debe ser dejada sin efecto al no haberse interesado pena accesoria de alejamiento Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en un plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.