Sentencia Penal Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 60/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000061/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
En Zaragoza, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 60/2019, en virtud
de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza de fecha 17-4-2019, adoptada en los autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº
3/2018 dimanante a su vez del Procedimiento Sumario Ordinario 1/18 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de
Zaragoza, sobre delito de homicidio, siendo apelantes los acusados Bernardino , preso, representado por
la Procuradora Dña. Mª Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Notivoli Escalonilla
y el otro acusado Celestino , representado por la Procuradora Dª. Laura Menor Pastor y defendido por
el letrado D. Juan Carlos Macarrón Pascual, el tercer apelante y perjudicado Darío , representado por el
Procurador D. Miguel Ángel Cueva Ruesca y asistido de la letrada Dª Lourdes Barón Jaqués, siendo parte
apelada la acusación particular Marta , representado por la Procuradora Dª Sara Correas Biel y defendido
por el Letrado D. Eduardo Pinilla Alquezar, el Servicio Aragonés de Salud, representado por el Letrado de la
Comunidad Autónoma de Aragón, el perjudicado y la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Sumario Ordinario 3/2018, con fecha 17 de abril de 2019, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 14 de octubre de 2017 hacia las 2 horas se suscitó en un local habilitado para discoteca sito en el barrio Miralbueno de esta Ciudad un altercado en el que tomaron parte, entre otras personas, Darío , Bernardino (Alias Flequi ) y Celestino (Alias Mantecas ).

Dicho altercado dio lugar a la apertura de diligencias penales que se instruyeron y se enjuiciarán en otro Órgano Jurisdiccional de esta Ciudad.



SEGUNDO.- Concluido el mencionado altercado y pasadas ya varias horas del mismo Darío se dirigió en autobús hacia el barrio donde vive sito en la zona centro de la Ciudad siendo acompañado por Marta y Benita .

En un momento determinado del trayecto en autobús urbano de la línea 33 Marta mantuvo un contacto telefónico con Celestino y al poco tiempo de establecer con Celestino dicho contacto, éste juntamente con Bernardino subieron al autobús donde viajaba Marta em compañía de Darío reanudándose de nuevo la discusión que habían mantenido en el barrio de Miralbueno siendo amenazado Darío en el trayecto del autobús por Bernardino y Celestino los cuales le conminaban para que se apease del mismo.



TERCERO.- Al llegar a la Calle Conde Aranda Darío se bajo del autobús siendo seguido por Bernardino y Celestino y al instante de apearse del vehículo de transporte público, y sin que conste que por parte de Darío mediase ninguna acción agresiva, Bernardino le roció la cara con un spray irritante y, a continuación, sacando y desenfundando un machete de grandes dimensiones que portaba, comenzó a dar a Darío machetazos en diversas partes del cuerpo con intención de atentar contra su vida acercándose entonces, mientras Bernardino agredía de esta forma a Darío , Celestino el cual colaboró con Bernardino agrediendo también a Darío hasta que momentos después se persono en el lugar de los hechos una dotación de la Policía Local, que había sido avisada, compuesta por los Agentes nº NUM000 y NUM001 los cuales, al ver lo que ocurría, bajaron inmediatamente del vehículo policial viéndose obligado el Agente NUM000 a golpear con la defensa a Bernardino en el brazo para que soltase el machete y dejase de apuñalar com el mismo a Darío el cual se encontraba tirado en el suelo y en medio de um charco de sangre.

Por su parte Celestino , al detectar la presencia policial, salió huyendo del lugar siendo interceptado por el otro Agente a los pocos metros del lugar con la camiseta que portaba con manchas de sangre.



CUARTO.- No se ha acreditado la participación de la acusada Marta en ninguno de los hechos narrados.



QUINTO.- A consecuencia de la agresión sufrida Darío resultó con lesiones consistentes en: Fractura de Cubito distal. Sección de todo el aparato flexor. Sección completa del nervio mediano y sección a dos niveles del nervio cubital. Sección de arteria cubital. Sección de extensores. Heridas en cara y cuero cabelludo. Herida en rodilla derecha que penetra hasta la articulación. Heridas cutáneas en tórax izquierdo.

Las lesiones precisaron ingreso hospitalario, intervención quirúrgica y tratamiento psicoterápico y farmacológico y se diagnosticó como brazo catastrófico.

El tiempo de curación ha sido de 490 días de los cuales 32 fueron de hospitalización y 458 impeditivos para su actividad.

Le han quedado las siguientes secuelas: EXTREMIDAD SUPERIOR. Mano dedos limitación funcional de las articulaciones interfalángicas.

SISTEMA NERVIOSO PERIFERICO. Miembros superiores- Parexias- Nervio mediano, nervio cubital y nervio radial.

EXTREMIDAD SUPERIOR Antebrazo y muñeca- Material de osteosíntesis.

CABEZA Cráneo encefálico y encéfalo- Síndromes psiquiátricos - Trastornos neuróticos- Post estrés traumático.

Dichas lesiones han sido baremadas en 40 puntos conforme al R.D. 8/04.

Así mismo tiene 14 cicatrices que se consideran perjuicio estético baremado en 15 puntos.

Como consecuencia de dichas lesiones a Darío le ha sido reconocida la incapacidad permanente total para el ejerció de su profesión habitual."

SEGUNDO.- Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO 1º.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Marta del delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal del que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

2º.- Condenamos a Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además procede imponer a Bernardino la prohibición de aproximación con Darío a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo de 8 años.

3º.- Condenamos a Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como responsable en concepto de cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo procede imponer a Celestino la prohibición de de aproximación con Darío a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro que frecuente y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por tiempo de 6 años.

4º.- En concepto de responsabilidad civil Bernardino y Celestino deberán indemnizar solidariamente a Darío por los días de curación (incluyendo los de hospitalización e impeditivos), gastos acreditados por tratamiento de carboxiterapia de cicatriz facial, secuelas funcionales y estéticas, lucro cesante por incapacidad permanente y perjuicios morales en la cantidad de 227.000€ mas los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

5º.- Así mismo deberán indemnizar al Servicio Aragonés de Salud del Gobierno de Aragón en la cantidad de 18.517 € por facturas acreditadas por gastos de asistencia médica más los intereses legales.

6º Cada uno de los acusados pagara un tercio de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares declarándose el otro tercio restante de oficio."

TERCERO.- La Procuradora Sra. Magro Gay, en nombre y representación del acusado y preso Bernardino , presentó recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: "PRIMERA.- No pudo obtener esta parte hasta ayer día 9 de Mayo de 2019 documento relacionado al arraigo en España de mi representado D. Bernardino , por ello se acompaña a este escrito como Documento Adjunto Número 1: Documento acreditativo de que entró en Espala el día 28 de Julio de 2013.

SEGUNDA.- La pena impuesta es la que solicita esta parte de forma subsidiaria. Pero de forma principal se solicitó la LIBRE ABSOLUCIÓN, solicitud que se reproduce en este momento.

Entiende esta parte que no existió homicidio en grado de tentativa, si no que se trató de una pelea mutua, en la que mi representado se defendió.

En relación al estado mental de la víctima la Sra Benita manifestó que D. Darío iba un poco borracho pero no mucho, a su vez el Sr Jose Francisco manifestó que notó a la víctima 'extraño' y el propio D. Darío manifestó que no iba borracho, aunque si llevaba unas copas.

Según el parte médico de mi representado obrante al Folio 37 de las actuaciones, mi representado presenta heridas que sugieren la existencia de una pelea. D. Darío por su parte cambió la versión ofrecida ante los funcionarios policiales y la efectuada en fase de instrucción.

TERCERA.- La solicitud fundamental de esta parte es que la Pena Privativa de Libertad sea sustituida por la expulsión del territorio Nacional (siempre con el consentimiento expreso de mi representado). Mi representado no tiene arraigo en el país y el cumplimiento de la pena se fundamenta en la Sentencia en su necesidad para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida por el delito, y también en que no se cumpliría el fin castigador y de reinserción social previstos para la pena.

Parece evidente que en el presente caso la pena no cumplirá el fin de reinserción social y solo servirá al fin castigado.

CUARTA.- Resulta difícil pensar que una persona como D. Bernardino pretenda matar a otra, tan solo para evitar ser denunciado por un delito de hurto. Las heridas que presenta mi representado no pueden ser fruto de su ataque, ya que en tal caso estaría situada la herida en la palma de la mano.

En la funda de tela del machete se encontró sangre de la víctima pero también sangre de mi representado D.

Bernardino ." Terminaba suplicando a la Sala de lo Civil y Penal del TSJA " acuerde elevar las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Aragón y solicita el dictado de una sentencia estimatoria del presente recurso." La Procuradora Sra. Menor Pastor, en nombre y representación del acusado Celestino , presentó recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: "PRIMERA y ÚNICA.- Mi mandante ha sido condenado en concepto de cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión. " Terminaba suplicando a la Sala de lo Civil y Penal del TSJA " que revoque la mentada Sentencia , dictando otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi mandante de los hechos por los que se le acusa; según interesa en el cuerpo del presente escrito. " El Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Cueva Ruesca, y que lo es de Darío , presentó recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: "PRIMERA.- Error en la apreciación de la prueba.

1.2.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a los hechos protagonizados por Marta .

1.2.- Error en la valoración de la prueba en relación a los hechos protagonizados por Bernardino , en concierto con Celestino .

SEGUNDA.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

2.1.- Condena de Marta .

Respecto de la acusada Marta , solicitamos que se dicte sentencia condenatoria, de conformidad con nuestro escrito de conclusiones definitivas, con revocación de la Sentencia que apelamos en lo que se refiere a la misma, por infracción del artículo 139.1, 1ª, 3ª y 4ª, y 2 del Código Penal, en relación con el art. 16 del mismo texto legal o, alternativamente, del artículo 138 y 16 del Código Penal, todos ellos relacionados con el art.

5 del Código Penal. También se ha producido infracción de los artículos 27 y 28.1 b) del Código Penal o, alternativamente, art. 29 del Código Penal.

2.2.)TENTATIVA DE ASESINATO Y NO DE HOMICIDIO.

Solicitamos que todos los acusados sean condenados por delito de asesinato y no de homicidio, en grado de tentativa, por concurrir infracción del artículo 139.1, 1 ª, 3 ª y 4 ª, y 2 del Código Penal , en relación con el art. 16 del mismo texto legal .

2.2.) AUTORIA DE Celestino , NO COMPLICIDAD.

Entendemos, con el Ministerio Fiscal, que Celestino debe ser condenado como autor y no como cómplice, por lo que existe infracción de los artículos 27 y 28.1. del Código Penal .

2.3.- PENA IMPUESTA.

Se detecta, asimismo, infracción del artículo 138, en relación con el art. 16 , art. 62 y art. 66.6ª del Código Penal , en relación a la pena impuesta.

2.4.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En cuanto a la indemnización fijada en Sentencia se desconoce cómo se ha obtenido por la Sala la cantidad de 227.000 €, puesto que no han quedado desglosados de ningún modo los importes que corresponden a cada concepto indemnizable que se cita, por lo que se infringen los artículos 109 y siguientesdel Código Penal , de los que se ha derivado jurisprudencialmente la obligación del tribunal de determinar, no sólo las bases para el cálculo de la indemnización, sino también de qué cifras resulta el total de la misma." Terminaba suplicando a la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, que "dicte sentencia más ajustada a Derecho, por la que, estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia, anulando parcialmente la misma, con devolución de las actuaciones al órgano que dictó aquella, para la introducción en el apartado de hechos probados de los hechos que se han propuesto por esta parte o de aquéllos que esta Sala estime más ajustados de conformidad con lo manifestado por esta parte, y, en su caso, se condene a los acusados según lo señalado en nuestras conclusiones definitivas, como autores Bernardino y Celestino de un delito de tentativa de asesinato, siendo Marta cooperadora necesaria en el mismo, a las penas fijadas en nuestro escrito de conclusiones definitivas. Alternativamente, de mantenerse la calificación jurídica de la Sentencia, solicitamos que se impongan a los acusados las penas máximas que permite el Código Penal para el delito de tentativa de homicidio. Asimismo, se condene a los acusados a abonar a la víctima la cantidad señalada en concepto de responsabilidad civil en nuestro escrito de conclusiones definitivas." Esta parte en segundo otrosí, solicita la celebración de nueva vista o, subsidiariamente, la reproducción de la grabación del juicio oral.



CUARTO.- Admitidos los recursos y dado traslado a las contrapartes y al Ministerio Fiscal, las Procuradoras Sra. Correas Biel, en nombre y representación de Sr. Marta y la Procuradora Sra. Menor Pastor, en nombre y representación del Sr. Celestino , ambas impugnan el recurso de apelación presentado por Darío , interesando se dicte una resolución procediendo a la desestimación del recurso impugnado.

El Procurador Sr. Cueva Ruesca y que lo es de Darío , impugna el recurso y solicita nueva resolución por la que se desestimen los recursos de apelación formulados por Bernardino y Celestino .

El Ministerio Fiscal impugnó los recursos de apelación de los acusados, interesando se dictase sentencia por la que se desestimen los recursos interpuestos y se confirme la sentencia recurrida.



QUINTO.- En fecha 2 de julio de 2019, se dictó auto acordando la prorroga de la situación de prisión provisional del procesado Bernardino hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia dictada en la presente causa respecto a éste, esto es, hasta el trece de octubre de dos mil veinte.



SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 60/2019, se nombró Ponente y pasaron las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida transcritos en los antecedentes de esta resolución, que se tiene aquí por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. -La sentencia dictada por la audiencia provincial ha sido recurrida separadamente por los dos acusados condenados por el delito homicidio en grado de tentativa, Bernardino y Celestino , el primero como autor y el segundo como cómplice; y por la acusación particular ejercida por Darío , cada uno con sus particulares argumentos, lo que exige su estudio por separado.

Recurso formulado por Bernardino .

No encaja el recurrente las razones de impugnación que expresa en sus alegaciones segunda a cuarta dentro de ninguna de las categorías del art. 790.2 LECrim, pues se limita a afirmar en su alegación segunda, como primer motivo de recurso, que no existió homicidio en grado de tentativa, sino que se trató de una pelea mutuaen la que mi representado se defendió, en justificación de lo cual se refiere a la declaración de los testigos Benita y Jose Francisco , y al informe forense, pruebas de las que resultaría que el agredido se hallaba ebrio, y que el recurrente presentaba heridas de defensa. En la alegación tercera, y como segundo motivo, combate la decisión de la sala de denegar su petición de que la pena privativa de libertad impuesta sea sustituida por su expulsión del territorio nacional. Finalmente, en la alegación cuarta se limita a hacer algunas consideraciones generales de difícil encaje, y que tan solo pueden entenderse como reiteración del segundo de los alegatos y en apoyo del motivo en él contenido.

En cuanto al primero de los motivos, no expone el recurrente la razón por la que hecho de que se tratara de una pelea mutua haya de afectar a la decisión de condena, ni el sentido en que esta debería serlo, cuando, en el caso de que el recurso fuera animado por la idea de una legítima defensa, nada se aporta para que pudiera ser apreciada, y si se pensara en la idea de una riña tumultuaria tampoco se hace alusión alguna a los elementos necesarios para ella.

En lo que se refiere al segundo de los motivos que hace valer el recurrente, la sala deniega la sustitución de la pena por la expulsión establecida en el art. 89 CP por las razones que expresa en su fundamento de derecho noveno: "En virtud de lo estableado en el número 2 del mencionado artículo entendemos que no procede acceder a los solicitado por la defensa de Bernardino en el sentido de sustituir la pena de prisión por expulsión del Territorio Nacional, porque consideramos que es necesaria su permanencia en prisión no solo para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma infringida por el delito sino también porque, de sustituir la pena privativa de libertad por la de expulsión, dejarían de cumplirse los fines de la pena en sí cuales son, por una parte, el fin corrector o castigador de la pena y por otra, el fin de reinserción social de la misma.

En el presente Bernardino se encuentra en la situación de prisión provisional desde el día 16 de octubre de 2017 es decir u año y seis meses tiempo que entendemos es insuficiente para el cumplimiento de los fines antedichos.

Por ello no procede la sustitución de la pena impuesta en la presente resolución por la de expulsión del Territorio Nacional debiendo cumplir al menos cuatro años de los seis impuestos en esta sentencia sin perjuicio de que, transcurrido dicho tiempo, pueda reconsiderarse la sustitución del resto del tiempo por la de expulsión del Territorio Nacional." Frente a tales razones, el recurrente se limita a afirmar que carece da arraigo en España y que el cumplimiento de la pena en el caso no cumplirá el fin de reinserción social y solo servirá al fin castigado.

Pues bien, las razones dada por la audiencia se corresponden con los criterios sentados en el precepto, así como en la interpretación que ha de ser dada al mismo de acuerdo con la jurisprudencia ( SSTS n 164/2018 de 6 Abr. 2018, Rec. 10396/2017; y n 1231/2006 de 23 Nov. 2006, Rec. 10387/2006), para la que la expulsión no puede ser automática, y los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española.

De acuerdo con dicha doctrina, son criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En el presente caso la falta de reparación del daño, la gravedad del delito, y la especial agresividad mostrada por el recurrente justifica, todo ello conjuntamente considerado, justifican la denegación de la expulsión decidida por la sala, aparte de que impediría la finalidad de reinserción perseguida por el art. 25.2 CE.

El recurso, por tanto, ha de ser rechazado.



SEGUNDO. - Recurso formulado por Celestino .

Dicho recurrente ha sido condenado como cómplice del delito de homicidio en grado de tentativa, y su recurso va dirigido contra este pronunciamiento. En el mismo se hace valer como motivo que no existen pruebas que acrediten la comisión de hecho delictivo alguno por él, expresión con la que entendemos que se afirma infracción del principio de presunción de inocencia, y que, en su desarrollo, en el que analizan las pruebas, se afirma errónea valoración de la prueba.

En lo que se refiere al principio de presunción de inocencia, es constante la doctrina del TC y del TS ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio) que señala que para el examen de la alegación de la infracción del derecho que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: -En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, ( STS nº 672/2007, de 19 de julio).

Pues bien, en el presente caso, tanto de la lectura de la sentencia como del desarrollo del recurso se desprende la existencia de ese mínimo de prueba de cargo que permite la condena. Así la sentencia hace referencia a la declaración de la propia víctima y de los factores que permiten tenerla como elemento de prueba, las declaraciones dadas en la extensa testifical, y el resultado de las pericias practicadas; y lo que el recurso hace es discutir la valoración que la sala hace de aquellas pruebas, todo lo que impide apreciar toda posible vulneración del principio de presunción de inocencia.



TERCERO.- Y si lo que el recurrente Celestino sostiene es que la audiencia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba, es necesario recordar que en lo que atañe este motivo, hemos dicho otras ocasiones (S 26/2018) que el triunfo de la impugnación por motivo de error en la apreciación de la prueba, como ha venido señalando la jurisprudencia, y se infiere del art. 790.2 LECrim, que lo establece expresamente con todo rigor para el caso de la apelación por la parte acusadora, exige que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, sin que sea de acoger el criterio valorativo del tribunal por el propugnado por el recurrente basado en uno diferente.

Pues bien, la sala sustenta su juicio de hecho en un detenido examen de pruebas directas, como son las declaraciones dadas por la víctima, y testigos presenciales, ente los que se encuentra el conductor del autobús en el que viajaban todos los implicados que vio la agresión, o de un taxista -D. Hugo - que se encontraba en el lugar, y de los agentes que acudieron al tiempo en que los hechos tenían lugar, además de los resultados de los análisis realizados y la pericial médica, sin que el recurrente logre evidenciar error alguno.

Lo que en definitiva el recurrente sostiene es que no tuvo participación alguna en los hechos, cuando su ropa se hallaba manchada de sangre, fue detenido por los agentes de la policía cuando se marchaba del lugar, la víctima afirma que fue agredido por él, y lo mismo sostiene el testigo presencial D. Hugo . En consecuencia, la información suministrada por las pruebas practicadas se corresponde con el relato de hechos probados; no es de acoger, por tanto, la afirmación que la sala ha incurrido en error al valorar la prueba directa practicada ante ella, lo que conduce al rechazo del recurso.

Sin perjuicio de ello, y aun cuando su participación en los hechos ha de entenderse debidamente acreditada, no ha de ser olvidado que el recurrente también sostiene en su recurso que no concurre en él el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y su voluntad de contribuir a su consecución con sus hechos, pues, afirma, no consta de ninguna manera que supiera la intención homicida de Bernardino , ni mucho menos que la finalidad del mismo fuese la que se produjo, por lo que no procede una condena como cómplice del delito de homicidio.

La respuesta a esta cuestión exige adelantar aquí el estudio del recurso formulado por la acusación particular, en cuanto se dirige a impugnar la decisión de la sala de no condenar a Celestino en el concepto de autor sino del de cómplice.

La sala entiende que el mencionado acusado debe ser tenido como cómplice y no como autor por las razones que expresa en sus fundamentos de derecho cuarto, en el que expone la diferencia entre ambas formas de participación criminal, y quinto, en que aplica la doctrina general al caso que no ocupa del siguiente modo: "Sentada la anterior doctrina y en el caso que nos ocupa entendemos que la conducta de Celestino encaja más adecuadamente en el marco de la colaboración con el autor material de la agresión pues, si bien acompañó a Bernardino tanto en el incidente acaecido en el barrio de Miralbueno como en el autobús urbano y se apeó del mismo junto con Bernardino al bajar Darío , su actitud fue en todo momento de colaboración con éste agrediendo también a Darío pero sin emplear para ello ningún arma ni instrumento peligroso de manera que ni su conducta fue imprescindible para la comisión del delito ni si se hubiese retirado de la escena el delito se hubiese impedido o dejado de cometer por lo que debe considerarse su actuación dentro del ámbito de la complicidad y no de la autoría".

La acusación particular sostiene en su recurso que existió una acción concertada entre los acusados para matar a Darío con división de papeles predeterminada, pero tal afirmación carece de todo soporte en el relato de hechos probados, que no ha sido impugnado por la acusación en este aspecto, en el que se indica que tras la discusión previa habida en la discoteca, Celestino y Bernardino amenazaron a Darío en el autobús al que se subieron y le conminaron para que se apease del mismo, y que una vez fuera ya del vehículo Bernardino inició la agresión primero con un spray y luego con el machete que portaba, pero solo se dice que Celestino que colaboró con Bernardino agrediendo también a Darío .

No consta por tanto en los hechos declarados probados afirmación o dato alguno que permita entender que Celestino conocía la intención de matar que abrigaba el otro acusado cuando inició la agresión a Darío , ni antes de ella, tan solo consta que agredió a éste sin especificar la forma concreta en que lo hizo, sin arma alguna, a lo que cabe añadir que de la declaración de los agentes que acudieron al lugar de los hechos se deprende con claridad que tras la inicial agresión Celestino abandonó el lugar de modo y manera que tan solo fue Bernardino quien continuaba la agresión golpeando con el machete hasta la llegada de aquéllos.

Pues bien, tanto la coautoría como la complicidad exigen un elemento subjetivo que consiste en la existencia de un concierto previo o surgido al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta; y un elemento objetivo consistente en una aportación al hecho, cuya distinta entidad, esencial o no, distingue la coautoría de la complicidad ( STS 529/2005 de 27 de abril, 265/2018 y 547/2018 de 13 Nov. 2018).

La carencia de tal elemento subjetivo impide tener a Celestino como partícipe, aún en concepto de cómplice, del delito de homicidio, pues el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, para cuya apreciación es necesario el conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, según expresa la jurisprudencia arriba referenciada.

Por otro lado, tampoco resulta de los hechos probados con la necesaria claridad la realización por parte del recurrente de actos coadyuvantes al propósito de causar la muerte de Flequi .

No obstante, al haber quedado probado que Celestino agredió a Darío , y que consta que a consecuencia de la agresión sufrida el lesionado precisó tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia médica, procede condenarle como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, al modo en que ocurrió en el caso decido por la STS 547/2018.



CUARTO. - Recurso formulado por Darío .

En su condición de acusación particular, la víctima dirige su recurso contra la absolución de la acusada Marta , a quien considera cooperadora necesaria; la calificación del delito como de homicidio en lugar del de asesinato; y la condena de Celestino como cómplice en lugar de autor; a cuyo fin solicita la anulación de la sentencia y su remisión al tribunal sentenciador.

Alternativamente, dice el recurrente, para el caso de que fuera mantenida la calificación de los hechos como de homicidio, solicita la imposición de las penas en su grado máximo para el delito de tentativa de homicidio, y la condena a los acusados a indemnizarle en la suma que solicitó en su calificación.

Por lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento de absolución de la acusada Marta , el recurrente sostiene que la audiencia ha incurrido en errónea valoración de la prueba, y que el relato de hechos probados debería incluir la que durante el contacto telefónico que Marta mantuvo con Celestino en el trayecto del autobús urbano de la línea 33 le comunicó la localización de Darío .

La sala justifica su decisión respecto de la citada acusada del siguiente modo: " Deducen las acusaciones que esta llamada la efectuó Marta para avisar a Celestino y a Bernardino de que de Darío iba en el autobús de línea urbana 33 y que debido a esta llamada los acusados se desplazaron al dicho autobús en busca de Darío .

Aparte de que esta deducción sería una mera conjetura contra reo, proscrita en Derecho Penal, aun partiendo, desde la pura hipótesis, de que el objeto de la llamada fuese poner en conocimiento de Celestino la ubicación de Darío debería haberse probado por algún medio que la acusada Marta sabía y consentía el desarrollo de los acontecimientos que iban a suceder posteriormente, así como del resultado y que los aceptaba.

Pero ocurre, sin embargo, que nada de esto se ha probado pues Marta en ningún momento participó en la agresión, ni directa ni indirectamente, siendo así que por una simple llamada telefónica no es posible ahora su condena por el delito de homicidio del que se le acusa ya que el Principio de Presunción de Inocencia, que le ampara, esta impoluto y no ha sido enervado por ningún medio de prueba.".

Sostiene frente a ello el recurrente de que sí ha sido probada la participación de Marta , y que consistió en el aviso que dio a los otros dos acusados para indicarles que la víctima iba en el mismo autobús que ella, lo que deduce de la declaración del policía nacional n NUM002 , instructor de las diligencias ampliatorias, quien declaró que la acusada marca la posición de la víctima, así como de la realidad de la llamada acreditada por la información dada al respecto por la compañía de telefonía, así como la circunstancia de que poco después de dicha llamada los acusados subieran al autobús, pese a que el domicilio de Bernardino se hallaba a pocos metros de donde lo hicieron.

Pues bien, ciertamente la versión sostenida por el recurrente no carece de fundamento, pero tampoco carece de él la explicación dada por la sala, que afirma falta de prueba tanto del contenido de la llamada, como de que la misma fuera precisamente para que se produjera la agresión que aconteció después de ella, cuando es lo cierto que como ha quedado razonado más arriba, la apreciación del motivo de error en la valoración de la prueba exige que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, sin que sea de acoger el criterio valorativo del tribunal por el propugnado por el recurrente basado en uno diferente del recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, y con el motivo de infracción de normas del ordenamiento jurídico que se refiere a ella, contenido en la alegación 2.1, pues es vicario del anterior.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la calificación de los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa, en vez de uno de asesinato en igual estadio de ejecución, el recurrente afirma que el relato de hechos probados debió haber incluido que Bernardino asestó a la víctima hasta catorce puñaladas en diversas partes del cuerpo, así como que el spray con el que le roció la cara Bernardino a la víctima le imposibilitó la defensa, siendo esta la intención de los acusados, y que, finalmente, la sección de arteria cubital producida en el ataque comprometió la vida de la víctima por hemorragia aguda masiva alteración del relato con el que se da sustento al motivo de infracción del ordenamiento jurídico en relación a los condenados sostenida en la alegación 2.2, al no haber apreciado la sala la concurrencia de las circunstancias calificadoras de ensañamiento y alevosía, que trasmutaría el homicidio por el que se condena en el de asesinato.

En lo que atañe a la valoración de la prueba, el recurrente no menciona ninguna prueba que acredite la intención que afirma que abrigaba Bernardino al hacer uso del spray, por lo que el recurso no puede ser acogido en este punto. Por el contrario, y por lo que toca el número de puñaladas, es de señalar que si bien la declaración de los forenses en el acto de juicio no alcanza al número de catorce que sostiene el recurso, sí afirman que fueron más de diez, y de dicha prueba se concluye igualmente, como del informe escrito presentado en su día, que la sección de la arteria cubital compromete la vida de no mediar una actuación pronta para evitarla, por lo que no habría inconveniente en acoger el motivo, lo que comportaría la declaración de nulidad.

No obstante, aun cuando se incluyeran tales menciones en el relato, no sería de apreciar la pretensión de que la condena fuera por asesinato y no homicidio, pues no tampoco sería de apreciar la concurrencia de ensañamiento o alevosía.

En efecto, y por lo que se refiere a la primera de las circunstancias, definida en el art. 22.5ª CP, la jurisprudencia ( STS 1443/2000 de 20 Sep. 2000, Rec. 1158/1999; y 293/2018 de 18 Jun. 2018, Rec. 10007/2018) exige para su apreciación la concurrencia de un elemento objetivo, caracterizado por la causación de unos males innecesarios a la finalidad perseguida por el actor, y de otro subjetivo , consistente en que el actor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

La sala rechaza su aplicación porque no ha sido acreditado que en el ánimo de los agresores estuviera el de aumentar gratuita e innecesariamente el dolor del ofendido, y el recurrente sostiene que el ataque el produjo graves sufrimientos derivados de la intensidad y violencia del ataque y del arma utilizada, y que pese a que el mismo ya estaba en el suelo sin posibilidad alguna de defensa, el causado seguía apuñalando con el machete, lo que a su parecer por sí solo justificaría el ensañamiento.

Pues bien, ninguna mención hace el recurso a la prueba del elemento subjetivo que exige el ensañamiento, que la audiencia entiende que no concurre; por lo que no sería de apreciar su concurrencia; y tampoco consideramos que ninguno de los males fuera innecesario si se asume la intención del acusado de quitar la vida al agredido, pues si bien es cierto que conforme al dictamen forense la sección de la arteria cubital era potencialmente mortal, no afectaba a una zona vital, pues no lo es el brazo, y fue fácilmente conjurada mediante un simple torniquete aplicado por uno de los agentes que asistió primeramente a Darío .

Y por lo que toca a la alevosía definida en el art. 22.1ª CP, el recurrente se halla conforme con la sala en que no es de apreciar en sus formas proditoria o traicionera, ni súbita o inopinada, que la sala rechaza porque la agresión fue precedida por un incidente ocurrido con anterioridad en una discoteca y por la discusión habida entre acusados y víctima en el autobús, por lo que no aprecia ni emboscada ni ataque de improviso.

Sostiene, sin embargo, que concurre la tercera de las formas de alevosía cuyo estudio omite la sala, la alevosía por desvalimiento de la víctima. A tal efecto, sostiene que los acusados generaron deliberadmente en la víctima una situación de desamparo al rociarle Bernardino con un spray en la cara que le afectó a la visión.

Pues bien, la modalidad de alevosía de que se trata exige que el ofendido se halle en una especial situación de desamparo que les prive de la aptitud de defensa, lo que sucede con el ataque a niños, de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personal inválidas ( STS 225/2014 de 5 Mar. 2014, Rec. 10695/2013; 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018), en el presente caso la víctima no se hallaba impedida de toda defensa eficaz, pues pudo protegerse del ataque, y, además, fue capaz de reaccionar contra su agresor, pues también este presenta lesiones derivadas de dicha defensa que se reflejan en al informe forense de 16 de octubre de 2017, y que refiere las siguientes lesiones inmediatas a los hechos que requirieron 15 días para su curación: Contusión orbitaria izquierda con inyección conjuntival.

Herida incisa en dorso de mano izquierda solo afecta al tejido subcutáneo Heridas superficiales en dedos de ambas manos.

Contusión en rodilla sin derrame articular.

Pero es que, además, tampoco existe rastro probatorio alguno sobre el necesario elemento subjetivo consistente en el conocimiento y determinación por parte del autor del significado del spray como medio, modo o forma tendente a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor ( STS 248/2019).

En consecuencia, no es de acoger el recurso en cuanto pretende que el hecho sea calificado de asesinato por la concurrencia de las circunstancias de ensañamiento o alevosía.



SEXTO. - Por lo que se refiere al concepto en que el acusado Celestino participó en los hechos, la sala entiende que lo fue en concepto de cómplice, en lugar del de autor que pretendían las acusaciones pública y particular, y en el que esta insiste ahora en su recurso sin el apoyo de aquella, sosteniendo que la sala incurre en infracción de los arts. 27 y 28.1 CP, el motivo ya ha sido estudiado al dar respuesta al recurso formulado por dicho acusado en el anterior fundamento de derecho tercero.

SÉPTIMO.- Sostiene el recurrente en su recurso, en fundamento de su petición alternativa en la solicita la imposición de las penas en la extensión máxima que permite el código penal a cada uno de los acusados, que la sala ha infringido los arts. 16, 62, 63 y 66.6ª CP al determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados, pues a su parecer a Bernardino debió haber sido condenado la pena de 10 años, y Celestino a la pena de 5 años menos un día, y ello dado el alto grado de ejecución alcanzado y la suma gravedad de los hechos, extremadamente violentos y peligrosos.

Pues bien, en el caso, la sala entiende que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que el delito es de homicidio, que ha sido cometido en grado de tentativa acabada, y que es autor del mismo el acusado Bernardino y cómplice Celestino . Con tales consideraciones impone al primero la pena de 6 años de prisión con sus accesorias, y a Celestino a la pena de 3 años y seis meses. Ello supone que la pena impuesta es la inferior en grado a la señalada en el art. 138 CP, esto es la de prisión de 5 años y un día a 10 años, en su mitad inferior, para Bernardino , y de la pena inferior en grado a la que corresponde a esta, también en su mitad inferior, para Celestino , lo que es concorde con las disposiciones establecidas en los arts. 61, 62, 63 y 66.6ª CP y ss.

En cuanto a la regla contenida en el art. 66.6ª CP recogíamos en nuestra sentencia dictada en el RA 40/2019 la doctrina sentada al respecto por el TS en los siguientes términos: "En este sentido, la STS de 21 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:87 ), a que se refiere el recurrente, recoge los hechos o circunstancias que pueden establecer la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere el precepto discutido. Dice así: 'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad'".

Pues bien, en el caso, la pena que correspondía no ha sido impuesta en el mínimo de la pena posible, de 5 años, sino la de 6 años de prisión, sin que el recurrente haya señalado las razones por las que, teniendo en cuenta los criterios a que hay que atender en la individualización penal, la sala ha incumplido el mandado del art. 66.6ª CP, más allá de su personal discrepancia con la pena impuesta. En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

Ello no obstante, hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho tercero, el delito por el que ha de ser condenado Celestino no es el de tentativa acabada homicidio, sino el de lesiones leves consumado previsto en el art. 147.1 CP, del que es responsable en concepto de autor, por lo que la pena a imponer en atención a las consideraciones acabadas de exponer es la de 1 año de prisión con sus accesorias.

OCTAVO.- Como último motivo de apelación, la acusación particular sostiene sin mucha claridad que la sala ha infringido el art. 109 CP porque no ha desglosado de ningún modo los importes que corresponden a cada concepto, cuando la interpretación jurisprudencial ha señalado que es obligación del tribunal determinar no solo las bases sino de qué cifras resulta en total de la misma, y ello a fin de que la suma fijada en sentencia como indemnización sea sustituida por la que reclamó en su calificación.

Pues bien, lo que la jurisprudencia ha señalado ( STS 1041/2010 de 18 nov. 2010, Rec. 1025/2010) es que la fijación de la cuantía que por indemnización corresponde entra dentro de la discrecionalidad del tribunal enjuiciador, y el recurrente no da razón alguna por que la suma fijada en la sentencia sea sustituida por la que reclama, por lo que el recurso ha de ser rechazado.

NOVENO. - La desestimación de los recursos de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar en parte el recurso formulado por Celestino contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2019 dictada por la secc. 3ª de la AP de Zaragoza en el SO 3/2018, que revocamos en el sentido de dejar sin efecto la condena de dicho acusado como responsable en concepto de cómplice de un delito de delito homicidio en grado de tentativa.

2. Condenar a dicho acusado, como autor responsable de un delito de lesiones consumado previsto y penado en al art. 147.1 CP a la pena de un año de prisión, con las accesorias que ya vienen impuestas en la sentencia de primer grado.

3. Desestimar el recurso formulado por el acusado Bernardino .

4. Desestimar el recurso formulado por la acusación particular.

5. Declarar de oficio las costas de los recursos interpuestos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECRIM), que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.