Sentencia Penal Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 138/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 138/2018
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª)
Procedimiento Abreviado 96/2017
Juzgado de Instrucción 22 Barcelona
Diligencias Previas 640/2017
S E N T E N C I A nº 61
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª. Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
VISTO, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 138/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 5 ª) en su Procedimiento Abreviado 96/2017, procedente del Juzgado de
Instrucción 22 de Barcelona, en que se había seguido como Diligencias Previas 640/2017, por un delito contra
la salud pública contra el acusado Hugo representado por el Procurador D. Ricard Simó Pacual y defendido
por la Letrada Dª Eva Vivo Cerrada.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha interesado la confirmación de la sentencia.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la magistrada Dª Roser Bach Fabregó, quien expresa así
el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado 96/2017, con fecha 9 de julio de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que Hugo , de nacionalidad rusa con residencia de larga duración concedida, mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 19:40 horas del 16 de mayo de 2017, en la calle Calderón de la Barca de la localidad de Barcelona, a la altura del número 55, se encontraba con Julio , y en ese encuentro Julio entregó al acusado Hugo el importe de 35 euros y a continuación Hugo entregó a Julio una bolsa transparente en cuyo interior había lo siguiente: una papelina que contenía cocaína con un peso neto de 0,376 gramos con una riqueza en cocaína base del 23,5 % +- 1,0 %, siendo una cantidad total de cocaína base de 0,088 g +/-0,004 gramos, y otra papelina de cocaína con un peso neto de 0,132 gramos con una riqueza en cocaína base del 22,9 % +- 1,0 %, siendo una cantidad total de cocaína base de 0,030 g +/-0,001 gramos.

En poder del acusado Hugo se encontraron 60 euros, y en poder de Julio se encontró la sustancia estupefaciente indicada dentro de las dos papelinas mencionadas.

De los 60 euros intervenidos al acusado Hugo , solo 35 euros procedían de la venta de la sustancia estupefaciente indicada.



SEGUNDO.- El acusado Hugo ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 4 de abril 2013 por la comisión de un delito contra la salud pública cometido el 11 de octubre de 2011 a la pena de un año y seis meses de prisión, pena de prisión que fue suspendida el 30 de julio de 2013 y se acordó la remisión definitiva el 30 de julio de 2015, y por Sentencia firme de 20 de junio de 2013 por la comisión de un delito de tráfico de drogas cometido el 3 de junio de 2011 a la pena de tres años de prisión, pena que dejó extinguida el 13 de febrero de 2017.



TERCERO.- El acusado Hugo es consumidor de cocaína, está siendo visitado en el CAS Horta Guinardó, lo que consta en informe fechado el 17 de mayo de 2018, pero no ha quedado probado que tenga una grave adicción a las sustancias estupefacientes, ni que en el momento de los hechos tuviese afectadas sus facultades volitivas e intelectivas'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de veinticinco euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, y el decomiso del importe de 35 euros'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Hugo , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes para que, por término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal se opuso el recurso formulado y planteó adhesión heterogénea formulando sus respectivas pretensiones.



TERCERO: Completado el trámite de alegaciones, las actuaciones fueron remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal.



CUARTO: En deliberación convocada y desarrollada en fecha 6 de mayo del año en curso, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida condena al acusado Hugo como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena dos años y cuatro meses de prisión y multa de 25 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Conforme al relato fáctico de la sentencia que se ha concretado, el día 16 de mayo de 2017 sobre las 19:40 horas el acusado Hugo se encontraba junto con Julio , y en ese encuentro éste entregó al acusado el importe de 35 euros y a continuación ése entregó al primero una bolsa transparente en cuyo interior había una papelina que contenía cocaína con un peso neto de 0,376 gramos con una riqueza en cocaína base de 0,088 gramos y otra papelina de cocaína con un peso neto de 0,132 gramos con una riqueza base de 0,030 gramos.

Frente a los hechos referidos y la condena, la representación procesal de Hugo interpone recurso de apelación que fundamenta en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal ; 3) Infracción de ley por aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.8 del Código Penal ; y 4) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal así como por infracción de los artículos 24 , 120.3 y 9 CE .

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación de recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO: Alega el recurrente en su primer motivo de impugnación error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado para combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral. Sin embargo, cuando se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención de la acusada en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia razona que logró la plena convicción de la comisión del delito contra la salud pública imputado a partir de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los funcionarios policiales actuantes que afirmaron haber visualizado la transacción que se declara probada entre el acusado y Julio .

El recurrente fundamenta su impugnación en la insuficiencia de los referidos testimonios para enervar la garantía de presunción de inocencia, en cuanto señala que, a pesar del valor privilegiado que les otorga la sentencia apelada a pesar de actuar como meros testigos, las declaraciones de los agentes vienen contradichas por las manifestaciones de hasta tres testigos que sostienen lo contrario.

Efectivamente en la sentencia se señala que de las declaraciones testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , por su coincidencia, contundencia, claridad y objetividad, extrae el tribunal que efectivamente el día 16 de mayo de 2017 sobre las 19:40 horas, a la altura del número 55 de la calle Calderón de la Barcelona, mientras se encontraban de paisano en vehículo no logotipado, observaron que el acusado se encontraba con otra persona, que resultó ser Julio , y que presenciaron como el acusado recibió billetes doblados de éste y a su vez el acusado le entregó una bolsa con dos papelinas. Asimismo en la sentencia se rebaten las objeciones que opuso la defensa del acusado para cuestionar la versión dada por los agentes, exponiendo que si bien éstos no intervinieron en el momento del intercambio, la explicación que dieron fue coincidente y lógica, al explicar que no lo hicieron por cuanto la calle por la que circulaban es de un solo sentido y decidieron no colapsar el trafico y dar la vuelta para localizar al comprador y después al acusado; y sobre las declaraciones de los testigos Prudencio y Raúl , que aunque manifestaron que vieron que el acusado estuvo con Julio negaron que se produjera intercambio alguno entre ellos, se indica en la resolución que dicha afirmación no choca con las declaraciones de los funcionarios policiales, ya que el tribunal considera que la transacción se llevó a efecto de forma disimulada y con cierta ocultación. Se concluye en la sentencia que la declaraciones de los agentes vienen corroboradas objetivamente por el hallazgo de los envoltorios y la sustancia incautada, de forma que les otorga el valor de prueba de cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , frente a las declaraciones de los testigos anteriormente referidos y a la de Julio , a la que niega valor probatorio, habida cuenta del resultado de las testificales de los agentes de policía y de la peculiar posición que, en términos generales, se encuentra el consumidor de cocaína respecto a su proveedor.

Las pruebas testificales de cargo y de descargo han sido valoradas y ponderadas por el Tribunal de forma racional y justificada, y en modo alguno puede estimarse el reproche que se realiza en el recurso en el sentido de afirmar que se ha dado un valor privilegiado a las declaraciones de los funcionarios policiales. Las referidas declaraciones han sido valoradas conforme a su contenido material y a la corroboración de éste por evidencias de carácter objetivo. En este sentido debe ponerse de manifiesto que respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía la jurisprudencia ha distinguido los supuestos en que estén involucrados en los hechos, en los que no considera que sus manifestaciones puedan constituir prueba plena y objetiva de cargo, ni merezcan otra valoración que la que objetivamente derive de su consistencia lógica y de su fuerza de convicción en el marco de la confrontación con el restante material probatorio aportado al juicio, de aquellos otros supuestos en que intervengan por razón de su cargo en investigaciones policiales de delitos y respondan a una percepción directa de su comisión, en los que los artículos 297.2 y 717 LECrim , cuando sus manifestaciones fueren prestadas en el juicio oral, les otorga el valor propio de una declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, pudiendo entonces constituir prueba de cargo apta y suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, sin tacha aparente alguna y sin que el hecho de darles valor prevalente frente a la versión del acusado o de otros testigos relacionados con él -por ejemplo compradores de droga o coimputados- suponga vulneración de la presunción de inocencia ( STS 23 junio 2015 ).

El motivo se desestima.



TERCERO: En su segundo motivo de impugnación alega el recurrente infracción de precepto legal por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

El motivo debe decaer por la razón de que los hechos que se tienen por probados en la sentencia no recogen limitación alguna en las facultades intelectivas o volitivas del acusado derivada de la adicción al consumo de sustancias estupefacientes, presupuesto material para la estimación de la modificación de la responsabilidad criminal que se demanda. En el factum de la sentencia se declara probado que el acusado es consumidor de cocaína, está siendo visitado en el CAS Horta Guinardó, lo que consta en informe fechado el 17 de mayo de 2018, pero no ha quedado probado que tenga una grave adicción a las sustancias estupefacientes, ni que en el momento de los hechos tuviera las referidas facultades afectadas.

Sobre la modificación de la responsabilidad criminal por tal causa la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' ( STS de 12 de diciembre de 2018 ).

En el caso examinado, efectivamente consta, tal como se expone en la sentencia, que el acusado está siendo visitado en el centro referido 'por problemas con el consumo de cocaína', y en todo caso en fechas posteriores a los hechos enjuiciados; no obstante el cuadro probatorio no permite tener por acreditada la afectación de dicho consumo o de su hábito a sus capacidades intelectivas o volitivas, ya que la prueba pericial resultó especialmente clarificadora en este punto, al señalar los forenses en el acto del juicio que la exploración que realizaron al acusado les llevó a concluir que no se hallaba afectado de patología psíquica alguna que alterase las facultades intelectivas, cognitivas y/o volitivas.

El motivo se desestima.



CUARTO: En el tercer motivo de impugnación alega el recurrente infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Sostiene el recurrente en apoyo de la petición que la referida circunstancia se deje sin efecto que la misma se ha aplicado sin que conste en la causa una hoja de antecedentes penales actualizada que permita adverara que la misma (se supone que se refiere a las condenas) haya sido objeto de abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición de condenas o sometidas a cualquier otro tipo de cumplimiento alternativo.

En el factum de la sentencia se consigna que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 4 de abril 2013 por la comisión de un delito contra la salud pública cometido el 11 de octubre de 2011 a la pena de un año y seis meses de prisión, pena de prisión que fue suspendida el 30 de julio de 2013 y se acordó la remisión definitiva el 30 de julio de 2015, y por Sentencia firme de 20 de junio de 2013 por la comisión de un delito de tráfico de drogas cometido el 3 de junio de 2011 a la pena de tres años de prisión, pena que dejó extinguida el 13 de febrero de 2017, y en el fundamento de derecho 5º se razona sobre el carácter no cancelable de las referidas condenas conforme a la hoja histórico penal que, pese a lo que se señala en el recurso, es de fecha 27 de junio de 2018. Debe señalarse, en consecuencia, que la queja del recurrente carece de sustento alguno, ya que ni tan siquiera, como se expone en la sentencia, se ha cuestionado dato concreto alguno de las referidas condenas, lo que necesariamente debe llevar a la desestimación de la impugnación.

El motivo se desestima.



QUINTO: Como cuarto y último motivo de impugnación se defiende por el apelante haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en lo referente a la individualización de la pena impuesta, al no contener la misma la motivación suficiente.

En la sentencia se justifica la imposición de la pena de dos años y cuatro meses de prisión, teniendo en cuenta que el acusado vendió dos envoltorios de cocaína y que la transacción se llevó a efecto en la vía pública, circunstancias referidas a los hechos que colman la necesidad de motivación de la individualización de la pena, teniendo en cuenta que la pena mínima imponible se situaba en dos años y tres meses de prisión.

El motivo debe ser también desestimado.



SEXTO: Se deben declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado la representación procesal de Hugo contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5 ª) en su Procedimiento Abreviado 96/2017, procedente del Juzgado de Instrucción 22 de Barcelona seguido contra el acusado por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en todos sus extremos la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a) de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.