Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 925/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2019-0011008
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000925/2019- APELACIONES - J -
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 001115/2019
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE
Recurrente: Luis Manuel
Letrado:
Procurador:
Apelado: FERROCARRILS GENERALITAT VALENCIAN
Letrado: GUTIERREZ DIAZ, ROSA
SENTENCIA Nº 61/20
En Alicante, a doce de febrero de dos mil veinte.
El Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 13-08-19, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE, en JUICIO
SOBRE DELITOS LEVES - 001115/2019, habiendo actuado como parte apelante Luis Manuel , y como partes
apeladasFERROCARRILS GENERALITAT VALENCIAN, asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ROSA GUTIERREZ
DIAZ y el MINISTERIO FISCAL (E.TERRACHET LAZCANO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' Que el día 12 de marzo de 2019 Luis Manuel viajo en uno de los tranvías de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana que cubre la llinea San Vicente -La Goteta- Plaza mar 2 sin haber sacado el correspondiente billete, siéndole pedido el título de transporte en el apeadero La Goteta, y no llevando billete alguno, siendo el importe del billete 1,45 euros'; HECHOS PROBADOS que se ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Luis Manuel como autor responsable de un delito leve de estafa a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, así como al abono de las posibles costas, y a que indemnice a Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana en la cantidad de 1,45 euros, en la persona de su legal representante '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Luis Manuel se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000925/2019, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia en la que se le condenó como autor de un delito leve de estafa de los artículos 247 y 248 CP, en la modalidad de polizonaje, por usar el tranvía sin haber obtenido el título de transporte.

Una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 12 de marzo de 2003, 15, 26 y 27 de diciembre de 2004, 24 de noviembre de 2006, 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007, 16 de julio de 2008, 3 de mayo de 2010, 18 de junio de 2013, 19 de noviembre de 2014, 23 de septiembre de 2015 o 19 de octubre de 2017 determina como elementos del delito de estafa los siguientes: 1.- Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

El polizonaje es estafa como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, así cabe recordar la STS de 15 de junio de 1981: 'si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio'; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao-Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que 'la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa... , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista'.

De la testifical practicada se desprende que el acusado fue sorprendido viajando sin billete, conducta que supone la consumación del delito leve.

Se alegan por el recurrente en esta alzada motivos de descargo no planteados en la primera instancia, no compareciendo al plenario pese ser citado en forma. Reitera el Tribunal Constitucional que el planteamiento de cuestiones nuevas en segunda instancia, con muy escasas excepciones, supone un menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe que deben caracterizar la fase plenaria del proceso penal. Esta postura, caso de prosperar, supondría modificar los términos en que se suscitó el debate en el plenario, infringiendo el principio de contradicción, y, en definitiva, el de defensa, ya que supondría la resolución del litigio con una patente desviación de los términos en que se planteó la contienda judicial. En definitiva, no cabe plantear en segunda instancia 'ex novo' alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos no invocados, no formalmente propuestos y debatidos. En conclusión no sometidos a contradicción procesal.

En este Sentido cabe recordar las SSTC de 18 de diciembre de 1985 y 2 de febrero de 1990; y las SSTS de 10 de junio de 1992, 26 de abril de 2002 o 12 de noviembre de 2008, entre otras.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis Manuel contra la sentencia de fecha 13-08-19 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 001115/2019, de que dimana este rollo, debo confirmar y confirmo la expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS