Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2020 de 25 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 2/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 338/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 BARCELONA DE
APELANTE: Jose Carlos
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 25 de enero 2020
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 2/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 338/19 del Juzgado
de lo Penal nº 4 BARCELONA, seguido por delito de robo con intimidación en edificio abierto al público, en el que
se dictó sentencia el día 17/10/19. Ha sido parte apelante Jose Carlos ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con instrumentos peligroso, de menor entidad y en grado de tentativa, de los artículos 237 y 241.1.2.3 y 4 , 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de la responsabilidad penal del artículo 21.7 en relación al 21.2 C.P . y la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P ., a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo transcurrido en situación de prisión provisional debe ser abonado en el cumplimiento de la pena, y toda vez que el penado ya ha cumplido la mitad de la pena impuesta, pues se halla en prisión provisional por esta causa desde el día 27/02/2019, procede acordar su libertad provisional mientras se sustancia el eventual recurso de apelación que contra esta sentencia se interponga. Asimismo se condena al acusado al pago de las costas judiciales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia en fecha 8/1/20, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha, habiéndose solicitado las diligencias o su testimonio al juzgado de procedencia . En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' Primero.- Se considera probado y así se declara que Jose Carlos , nacional de Marruecos con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables, al haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 28 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Barcelona , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en tentativa, a la pena de 6 meses de prisión, que le suspendida durante 2 años desde el 2 de febrero de 2017, a las 21:20 horas del día 28 de enero de 2019, puesto de acuerdo con otro individuo y con el ánimo de obtener un ilícito e inmediato beneficio económico, se dirigió al Hotel Catalonia Rigoletto, sito en la calle Sabino Aiana nº 22-24 de Barcelona, que se encontraba abierto al público, y mientras que Jose Carlos cogía con una mano la puerta automática de acceso al establecimiento, para evitar que se cerrara y asegurar la huida, el otro individuo, que portaba un cuchillo y se había puesto una capucha y un pañuelo o braga que le tapaba hasta debajo de los ojos, accedió al vestíbulo del hotel y a la parte interior del mostrador de recepción, sorprendiendo a la recepcionista Palmira , que estaba escribiendo un correo electrónico, y amedrentándola con el cuchillo que exhibía en las manos, mientras inquiría: '¿dónde está el dinero?'.

Segundo.- Seguidamente, Palmira , sintiéndose muy asustada, vio a un camarero saliendo del bar y gritó tres veces su nombre, momento en que el individuo optó por irse rápidamente hacia la puerta de salida, ya que comenzaban a acercarse a la recepción varios trabajadores del hotel, sin que pudieran impedir que Jose Carlos y su compinche se fueran por la puerta, alejándose del lugar sin conseguir el dinero que buscaban .

Tercero.- Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat , se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado, resolución que fue confirmada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de fecha 24 de abril de 2019 ,.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, Jose Carlos condenado en la misma como autor de delito de robo con intimidación en edificio abierto al público, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En síntesis cuestiona de una parte la declaración de la Srta. Palmira recepcionista del hotel que no le vio más que de refilón, así como el hecho de que una única huella digital en la puerta del hotel no pude sustentar la condena. Alega que el acusado dio una explicación en el sentido de que a veces va por donde está el campo del Barça, y que bien podían encontrarse ese por esa razón allí la huella, porque a veces va a los hoteles por allí a tomar un café. También cuestiona la cadena de custodia de la huella extraída y la fotografía que consta, no está documentada, ni numerada. Además indica que en el lugar se encontraron tres huellas más que no han sido identificadas. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

Alternativamente que se considere que hay tentativa inacabada, y en consecuencia se disminuya la pena en otro grado. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, o se llegue a conclusiones absurdas o irrazonabels.

En este caso concreto la sentencia es exhaustiva y analiza de forma pormenorizada la prueba practicada, tanto la declaración de la Sra. Palmira la recepcionista del hotel, que ha identificado las imágenes de los hechos (fol.17), y ve a uno d elos asaltantes en la puerta de cristal d apertura automática como las declaraciones testificales de los MMEE, que realizaron la inspección ocular y encontraron fragmentos de huella en la puerta de cristal, indicando que la puerta es automática; localizada, se hizo la fotografía, método usado actualmente ya que la fotografía digital es totalmente fiable, sin hacer el trasplante de hullas (sistema anterior) y descargando las fotografías en la comisaria que luego se introducen en el sistema. Es un sistema seguro y el que se usa habitualmente. Y de las cuatro, una dio positivo en el SAID. Ha declarado también quien hace el informe lofoscópico. La sentencia detalla de la mecánica de los hechos, anudando las conclusiones que declara probadas, esto es que la recepcionista vio además de la persona que le muestra el cuchillo a otra que sujetaba la puerta, a que existe una huella del acusado en la citada puerta de cristal, que fue posteriormente identificada.

Desde luego frente a ello y en el ejercicio del derecho de defensa, alega que podía estar su huella en la puerta porque a veces va por el campo del Barça, y entra algún establecimiento a tomar café, pero se rechaza también ya que como consta la puerta es de apertura automática y no hace falta tocarla.

Por último alega la recurrente que es un tentativa inacabada, el motivos se rechaza se hicieron todos los actos necesarios y no se abandona la acción porque salen los camareros al ser alertados por la recepcionista, que había sido abordada por el hombre que portaba el cuchillo, mientras el hoy acusado estaba en la puerta asegurando la salida.

La St del TS de fecha 23/3/18, nº 970/18,FTO.2º, ha tratado en profundidad el tema y establece ente otras cosas que: ' La STS 1326/2003, de 13-10 , insistió en que el art. 16.1 CP ha reedificado la tentativa al entender que ésta consiste en la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los casos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido, con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal, manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente, queda extramuros del CP, como temptativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, però la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )'. Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11 ; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27- 10 , insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica.

Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero, además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'.

Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

- La no concurrencia de alguno de los elementos del tipo objetivo, que impide la consumación del hecho, debe deberse a causas distintas de la voluntad del autor, pues de acuerdo con lo prevenido en el art. 16, 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado, quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta'. La esencia del desistimiento es, pues, la evitación voluntaria de la consumación del delito, esto es, la existencia de un actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la sesión del bien jurídico'.

En definitiva y por lo que venimos exponiendo en este caso resulta ajustada la precisión que hace la sentencia de instancia en el sentido de considerar el delito en grado de tentativa por lo que ya baja un grado además de haber considerado la menor entidad por lo que ha de confirmarse

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Carlos , contra la sentencia dictada el día 17/10/19 por el Juzgado de lo Penal nº 4 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 338/19, seguido por delito de robo con intimidación en edificio abierto al público, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.