Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 625/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

MC2 914934565

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0062421

Procedimiento Abreviado 625/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 264/2019

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DOÑA ELENA MARTÍN SANZ

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 61/2020

En Madrid, a 28 de enero de 2020

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por un delito de Contra la salud pública, contra don D./Dña. Nicanor, nacido en SAN MARTIN (PERU), el día NUM000/1999, y con D.N.I. nº NUM001, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. ANA REY MACRIDACHIS y defendido por el Letrado D./Dña. JAIME SERGIO MARTINEZ CHARRO

Ha sido Ponente el/la Ilustrísimo/a Sr./a. D./Dña. ELENA MARTÍN SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado D. Nicanor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado no presento escrito de calificación.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones; la defensa solicitó que se le impongan dos años de prisión pues concurrió estado de necesidad o cuando menos la de tres años y expulsión una vez cumpla las 2/3 partes de la condena.

UNICO.-El acusado Nicanor, mayor de edad, nacido en Perú el NUM000 de 1.999, con pasaporte peruano núm. NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 18,45 horas del día 8 de febrero de 2.019 llegó al aeropuerto de Madrid- DIRECCION000 procedente de México en el vuelo de la Compañía aérea Aeroméxico núm. NUM002 portando oculto en el interior de su organismo 13 envoltorios que contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 511,810 gramos y una pureza de 70,1 % ( muestra 1 ) y 20 cilindros con la misma sustancia con un peso neto de 10,899 gramos , 9,027 gramos , 10,430 gramos , 10,225 gramos , 10,446 gramos , 11,445 gramos , 9,951 gramos , 10,521 gramos , 8,904 gramos , 14,110 gramos , 14,108 gramos , 11,932 gramos , 13,478 gramos , 11,712 gramos , 10,455 gramos , 13,073 gramos , 12,083 gramos , 11,749 gramos , 15,309 gramos y 11,442 , respectivamente y una pureza de 86,4 % ( muestra 2) , 85,8 % ( muestras 3 y 4 ) , 85,2 % ( muestras 5 a 11) , 86 % ( muestras 12 a 15) , 86,3 % ( muestras 16 a 19 ) y 85,8 % ( muestras 20 y 21) , que resultó ser 557,15 gramos de cocaína pura , que iba a ser destinada a la venta .

La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 79.126,88 euros.

El acusado no tiene documentación que le permita permanecer o razón que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.-

De la prueba practicada en el acto de juicio oral y su valoración conjunta y apreciada en conciencia según dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se deriva la acreditación de los hechos que constituyeron la base de la acusación del Ministerio Fiscal, que procede darlos por acreditados en su totalidad.

Los hechos declarados probados, en cuanto a la dinámica comisiva, quedan acreditados por el reconocimiento del propio acusado que admite ser ciertos los consignados en el escrito de acusación.

Al propio tiempo quedan corroborados por la testifical de la Agente de Unidad de Análisis de Riesgo de Vigilancia Aduanera con carnet profesional núm. NUM003. Tal agente ha relatado como hacen un análisis de riesgos; que el vuelo de que se trata era un 'vuelo caliente', el acusado estaba deshidratado, con los labios morados, decía que no llevaba nada, pero se le hizo una placa radiológica y se le llevó al DIRECCION001.

Igualmente por el propio hecho material de la ocupación de la cocaína escondida en el interior de su propio cuerpo, no deja duda de que era portador de la droga y que la misma estaba bajo su disposición.

Los hechos declarados probados en cuanto a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida.

En cuanto a la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, queda acreditada por el informe pericial que ha sido elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que se encuentra unido a los folios 93 y siguientes de las actuaciones.

El informe de tasación que acredita el valor de la droga fue elaborado por la Unidad de Análisis de Riesgos de la Aduana del Aeropuerto Madrid- DIRECCION000, Sección de la Policía Judicial, Grupo Operativo de Estupefacientes, Puesto Fronterizo del Aeropuerto DIRECCION002 Madrid- DIRECCION000. ( folio 113 y siguientes )

Ninguno de tales peritajes fueron impugnados, de modo que quedaron incorporados como prueba pericial documentada.

SEGUNDO.-

Los hechos anteriormente relatados, constituyen un delito contra la salud pública, en la modalidad de tenencia de drogas para destinarla al tráfico y respecto de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto en su tipo básico en el Art. 368 del Código Penal.

El art. 368 párrafo primero describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos o poseerlas con aquellos fines castiga tales conductas con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

En tal delito , como se recoge en STS 781/2.003 de 27 de mayo '... el dolo consiste en el conocimiento de la acción típica prohibida por la ley y en la voluntad de ejecutarla , es decir , en la conciencia de saber lo que se hace y en la voluntad de hacer lo que se quiere , sean cuales fueron los objetivos que se pretendan en la acción que forman parte del móvil que , a diferencia del dolo , resulta irrelevante a efectos penales salvo cuando se exige como componente del tipo o se tiene en cuenta en la esfera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .... El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal , resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que , finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito , precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta , receptora y consumidora de la sustancia prohibida , sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma , por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal .

La conducta realizada por el acusado se inscribe en los actos de posesión para después ser destinada al tráfico; tal se desprende con claridad a la vista de la cantidad intervenida; debiendo afirmarse el dolo del acusado pues tenía pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada y su ilicitud.

La cocaína es sustancia prohibida y fiscalizada según la lista I de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

No existe duda en el ámbito médico ni legal sobre su consideración como gravemente dañosa para la salud pues la cocaína crea graves problemas en el corazón en las arterias y las venas, e incluso puede llevar a la muerte al consumidor.

TERCERO.-

Ha quedado acreditada la autoría del acusado en el delito antes definido por la realización directa por la misma de los hechos imputados (art. 28 Penal).

CUARTO.-

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El acusado alega razones de necesidad pues afirma que tiene a su cargo una niña que ahora cuenta dos años de edad , que la madre les abandonó y que ahora está al cuidado de su abuela que está incapacitada ; que no tenía medio alguno para su mantenimiento.

Tales circunstancias debieron ser acreditadas por la parte que las alegaba pero ni siquiera lo ha sido la existencia de tal menor. - En la medida en que la carga de la prueba recaía sobre la parte que lo alegaba, que además ha de presentar prueba cumplida de ello, la eventual atenuante ha de ser denegada.

QUINTO.-

A tenor de lo dispuesto en el Art. 368 anteriormente citado tales conductas se castigan en el tipo básico con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito en los casos en que - como en el presente - se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Atendida la importante cantidad intervenida, y tomando como referencia que es aproximadamente 2/3 partes de la cantidad que ya se hubiera considerado de notoria importancia ( 750 gramos ) con el incremento de pena que ello supone, se estima que ha de imponerse igualmente la pena en su mitad de cuatro años y seis meses de prisión

En cuanto a la multa, por igual criterio, ha de fijarse en la cuantía media de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta días que ha de imponerse necesariamente a tenor del art. 53 y al no superar la pena de prisión los cinco años.

Tal pena de prisión según lo solicitado por el Ministerio Fiscal y defensa, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 del Código Penal quedará sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante ocho años - moderando así la petición Fiscal en la misma medida que la pena - una vez haya accedido al tercer grado, se le conceda la libertad condicional, o haya cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

SEXTO.-

Dispone el art. 127.1 del Código Penal que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito , cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El art. 374 del Código Penal, en relación, entre otros delitos, con el contemplado en el art. 368, establece que, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tales preceptos, procede acordar el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente, dejando muestra bastante para un posible análisis contradictorio y el decomiso de las tarjetas de embarque.

SEPTIMO.-

A tenor del art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim se ha de imponer al acusado las costas del juicio.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Nicanor como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESESDE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento veinte mil euros con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago,así como al pago de las costas procesales causadas .

Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, dejando muestra bastante para un posible análisis contradictorio en tanto no sea firme la sentencia en cuyo momento serán destruidas, y el decomiso de las tarjetas de embarque.

La pena de prisión será sustituida por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL por plazo de OCHO AÑOS una vez el condenado haya accedido al tercer grado , se le conceda la libertad condicional, o haya cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.