Sentencia Penal Nº 61/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000049/2020
NIG: 3501631220200000042
Resolución:Sentencia 000061/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2019
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Armando ; Procurador: AINHOA PEREZ GONZALEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas
Magistradas:
Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre 2020.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 49/2020 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 795/2018 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Arona, por presunto delito contra la salud
pública, en el que se dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2020 Procedimiento abreviado número 23/2019
de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que debemos condenar y condenamos a Armando como autor penalmente responsable de un delito contra la
salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: DOS AÑOS DE
PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de 25,00 euros con responsabilidad

personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia
y las costas causadas.
Así mismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese
hecho ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 05 de febrero de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente: '???????Sobre las 18:30 horas del día 5 de abril de 2018 en la Avenida Rafael Puig de la localidad de Playa de Las Américas, Arona, Isla de Tenerife, el acusado, Armando , nacido el NUM000 de 1978, en Senegal, con NIE número NUM001 , sin antecedentes penales, vendió una bolsa conteniendo 0,27 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza de 47,5% a Eusebio , a cambio de dinero en efectivo.

El intercambio (de la bolsa de cocaína por dinero) fue observado por tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía, números NUM002 , NUM003 y NUM004 , siendo el comprador Eusebio , con pasaporte NUM005 , nacido en el Reino Unido el NUM006 .1997 e identificado por el oficial NUM007 y policías NUM008 y NUM009 .

En el momento de la detención le fueron ocupados al acusado 180 euros procedentes de la actividad ilícita de venta de drogas tóxicas.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 21,34 euros.'

SEGUNDO. El 29 de julio de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Excmo. Sr. Presidente D. Antonio Doreste Armas para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 29 de Julio de 2020 se acordó señalar para el día 16 de septiembre de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado, el súbdito senegalés Armando por la comisión, en concepto de autor el delito contra la salud pública del art.368 CP, (tráfico de drogas) a la pena de dos años de prisión, con más multa, accesorias y costas.

Disconforme, recurre en apelación, infructuosamente, ante este Tribunal, la representación procesal del condenado.



SEGUNDO.- Procede abordar el citado recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa del condenado, recurso que, como ya se adelantó en el prefacio de la presente Sentencia, va a ser desestimado.

A.- El primero de los motivos a considerar es el dedicado a denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia, el cual deriva -entiende la Sala, visto el contenido de las alegaciones- al motivo de error en la apreciación y valoración de la prueba, omitiendo citar el art. 790 apartado segundo, de la LECr, además de que procede aludir al art. 741 LECr. que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar 'en conciencia' las pruebas practicadas en el juicio.

B.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14, con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08), 'el sistema casacional' (hoy de apelación a la vista de la modificacion legal impuesta por la Ley 41/15) 'no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas' entendidas éstas sólo en el aspecto meramente formal, sino que va más allá, otorgando a la Sala 'ad quem' de amplia potestad revisora de los 'facti' de la Sentencia de instancia.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008, doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que, respecto a la probanza basada en declaraciones prestadas en el acto del juicio, la inmediación dá a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los 'facti' materializados en la relación de Hechos Probados. Este órgano judicial celebra el acto del juicio con la obvia inmediación derivada de la presencia y de la valoración 'de visu' de tales declaraciones, actitudes, gestos y comportamientos manifestados durante los interrogatorios celebrados en el citado juicio.

Ello dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión 'en conciencia', referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que 'su conciencia' es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 90 de 16 de Enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial 'ad quem' puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Pero, por otra parte, la grabación en soporte de audio y video del acto del juicio mitiga este efecto, y, si bien se carece de la inmediación 'de visu' la Sala de apelación cuenta desde la instauración de este sistema, con un soporte material que amplía sustancialmente los márgenes de revisión de la probanza practicada en el acto del juicio.

C.- Efectuadas las consideraciones generales anteriores, procede abordar las alegaciones del motivo.

Estas se dedican a resaltar los indicios que concurren en base a los testimonios aportados, así como a exponer los elementos probatorios de cargo, mostrados con amplios razonamientos enderezados a despejar la duda sobre el fruto de la probanza, fruto que es la relación fáctica de la Sentencia apelada. En particular, la defensa se apoya en la contradicción de las declaraciones en cuanto a la cantidad pagada por la transacción de cocaína al súbdito británico Eusebio , que fue el comprador de la droga que vendía el acusado apelante, que manifestó que el precio pagado fue de 40 euros mientras que los policías actuantes manifiestan que entregó un billete de 50 euros. Tal contradicción resulta del todo punto nimia, e incluso cabe que ni siquiera exista (pues el testimonio no fue prestado en el acto del juicio, al resultar infructuosa la citación del súbdito inglés, habiéndose guardado las prevenciones que señala la jurisprudencia de la que es muestra la STCo. 40/97) y en todo caso, no resulta decisivo en la valoración de la probanza, resultando marginal, además de la poca fiabilidad del testigo, en el caso de haber comparecido en el juicio, dada su condición de consumidor de droga y, por tanto, de cliente del apelante. Por el contrario, la probanza se basa en las declaraciones de los mucho más solventes testigos, los policías que le detuvieron.

Así, las alegaciones efectuadas por el apelante, más las añadidas por esta Sala siguiendo su propio examen de los 'facti' de la Sentencia, deben enfrentarse a la convicción del Tribunal de instancia sustentada en tales declaraciones de los policías actuantes, al haber presenciado las operaciones de venta de droga al menudeo, efectuadas por el condenado, y atrapado al apelante, declaraciones que presentan toda solidez y fiabilidad, y que confirman la dedicación del apelante a la venta de droga.

La Sentencia de instancia razona, con solidez y concreción, la probanza practicada y su valoración, al indicar que 'La Sala llega a la convicción de que el acusado entregó la sustancia estupefaciente, cocaína, a cambio de dinero por la declaración testifical de los citados agentes de la Policía Nacional, en el acto del juicio oral.

Así, el agente nº NUM002 afirmó de forma rotunda haber visto perfectamente cómo el acusado entregó una bolsa de cocaína a un turista (acompañado de su novia) a cambio de dinero en efectivo (50 euros), aclarando que se encontraban suficientemente cerca para poder ver la transacción, reconociendo que el acusado es la persona que realizó el intercambio 'sin ningún género de dudas'.

Igualmente, por la narración del agente nº NUM003 , que manifestó que se encontraban de servicio de paisano en la avenida Rafael Puig, en la Zona de las Verónicas, punto negro de venta de drogas y de delitos contra la propiedad industrial, cuando observó cómo el acusado entregaba una bolsa a un ciudadano británico a cambio de un billete de 50 euros.

Y por la declaración coincidente del agente de la Policía Nacional nº NUM004 , reiterando que se encontraban de servicio de paisano, en la citada avenida, punto negro de venta de drogas, y estando en vigilancia observó cómo unos turistas se acercaban y se sentaban en un muro y una persona de raza negra salía del salón de juegos hablaba con ellos, volvía a entrar y al salir hizo el intercambio, 'una bolsita de color azul a cambio de un billete que le entregó de 50 euros'.

El joven británico que adquirió la droga fue identificado por determinados agentes del Cuerpo Nacional de Policía y en el cacheo se le encontró una bolsita de color azul, según expuso, en el plenario, el agente nº NUM008 , al igual que el agente nº NUM009 , que identificó al joven británico a requerimiento de sus compañeros, confirmando que en la inspección se le encontró una bolsa con la sustancia. Los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado.

Por otro lado, se otorga credibilidad, dada la inmediación judicial en la práctica de dicha prueba, pues todos los agentes declararon de forma coherente, contundente, sin contradicciones entre ellos y sin reticencias.

Como expresa reiteradamente la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio- que debemos recordar -por todas, SSTS 397/2011, de 24.5, y 77/2011, de 23.2, las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En la STS 52/2008, de 5 de febrero, se señala: 'El art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...).Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder de convicción en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE'.

En cuanto a que la bolsa contenía cocaína no ofrece dudas al quedar así reflejado en el análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la Sección integrada en la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 61 y 62 de las actuaciones a la que, habiendo retirado la defensa, en el plenario, la impugnación planteada inicialmente, se otorga pleno valor probatorio. Nos encontraríamos con 0,27 g gramos de cocaína, cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva, 0,10 g.

Por todo lo anterior puede concluirse que hubo un intercambio de droga por dinero' Por tanto, el motivo queda contundentemente desestimado.



TERCERO.- En el segundo de los motivos que aquí se examina se alega por el apelante infracción de precepto legal, concretamente del art. 66.6 y 72 CP (dejando aparte la cansina invocación del art. 24 de la Constitución), acusando a la Sentencia de falta de motivación al no imponer la pena mínima, defecto que -según alega- tiene corrección por la vía de la rebaja de la pena al mínimo legal, según la doctrina jurisprudencial de la que son muestras las SSTS 10 de Julio de 2.006 o de 30 de Junio de 2.004.

Sin embargo, el argumento cae por su base o premisa, pues no hay defecto alguno de motivación.

La motivación, cuyo fundamento general no es expuesto por el apelante, es una imposición constitucional, legal y jurisprudencial de rango constitucional ex arts. 120.3 de la Constitución, 248 de la LOPJ y SSTCo. 73/1990, respectivamente; en el ámbito penal, se encuentra en el art. 72 CP, concretamente en cuanto a la exposición de las razones que sustentan la no imposición de la pena mínima dentro de la horquilla legal, su sustento además es jurisprudencial de rango ordinario ( STS de 7 de Octubre de 2.010) En efecto, la Sentencia dedica el segundo párrafo del Fundamento Jurìdico 5º a tal razonamiento, particularmente su párrafo final, breve, pero suficiente, pues como indica la jurisprudencia constitucional ( SSTCo. 116/91 y 84/88) la Sentencia no ha de ser exhaustiva en sus razonamientos, no siendo necesario atender con todo detalle las argumentaciones alzadas por las partes, bastando que sea 'suficiente' ( SSTCo.1/89, 122/91 y 80/90) no teniendo que ser 'exhaustiva' ( STCo. 70/90) pudiendo calificarse el razonamiento por su 'parquedad y concentración' ( STCo. 36/89), como lo es en el presente caso, dándose por reproducida tal exposición, toda vez que la indicada doctrina permite lo que el Tribunal Constitucional llama 'motivación por remisión' ( STCo. 146/90).

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora doña Ainoa Pérez González, en representación de don Armando , contra la sentencia de 5 de febrero de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 23/2019, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.