Sentencia Penal Nº 61/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1821/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.00.1-2022/0008013

Procedimiento Abreviado 1821/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 84/2022

SENTENCIA Nº 61/2022

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Pascual Fabiá Mir.

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz.

Ilma. Sra. Dª. Josefina Molina Marín.

En la Villa de Madrid, a doce de septiembre de dos mil veintidós

LA SALA DE LA SECCIÓN QUINTA, tras haber visto y oído en audiencia pública el procedimiento abreviado 1.821/2022, seguido por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Dª. Elisabeth, pasaporte nº NUM000, de nacionalidad peruana, nacida en Callao (Perú) el día NUM001 de 1989, hija de Patricio y de Eugenia, domiciliada en Callao (Perú), C/ DIRECCION000 nº NUM002, representada por la Sra. Procuradora Dª. BÁRBARA AMPARO LÓPEZ-PEREA OTEROy asistida por la Sra. Letrada Dª. MARÍA BELÉN GARCÍA GARCÍA.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Ejerció la acusación pública el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma. Sra. Dª. SUSANA MARTÍN VICENTE.

POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO Y EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,venimos a dictar la presente sentencia conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.El día 9 de septiembre de 2022 se ha celebrado la vista oral del juicio, cuyo resultado obra en la grabación audiovisual.

SEGUNDO.Mediante sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos constituían un delito contra la salud pública previsto por el art. 368, párrafo primero, inciso primero y 374 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas del C. Penal, del que reputó autora a Dª. Elisabeth, para quién solicitó las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena y 51.000 euros de multa, comiso de la droga y el dinero intervenido y abono de las costas. El Ministerio Fiscal no se opuso a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, pero cumplida la mitad de la condena.

TERCERO.Mediante sus conclusiones definitivas la Defensa solicitó la libre absolución de su defendida por aplicación de la eximente de estado de necesidad prevista por el art. 20.5 del C. Penal y, para el caso de que fuera condenada, que se acordara la expulsión de España.

Hechos

PRIMERO.Sobre las 15:00 horas del día 14 de enero de 2022 Dª. Elisabeth aterrizó en el Aeropuerto de DIRECCION001 (Madrid) procedente de Lima (Perú) en el vuelo NUM003 de Iberia, llevando en el interior de su organismo 32 preservativos que contenían cocaína, que causa grave daño a la salud, para distribuirla lucrativamente entre terceros.

Veinticuatro preservativos tenían un peso neto de 761,44 gramos con pureza del 57,3%, es decir 436,2 gramos puros de cocaína con un factor de corrección de 1,6%, por lo que quedan reducidos a 424,12 gramos puros de cocaína.

De los nueve preservativos restantes, ocho tenían un peso neto total de 245,58 gramos con una pureza del 58,4%, esto es 143,4 gramos puros de cocaína con un factor de corrección de 2,1%, por lo que quedan reducidos a 138,26 gramos puros. El noveno preservativo tenía un peso neto de 198'10 gramos con una pureza del 89,8%, esto es 178 gramos puros de cocaína con un factor de corrección de 2,6%, por lo que quedan reducidos a 173,37 gramos puros de cocaína.

El peso total de la cocaína era de 735,75 gramos puros.

El precio de las sustancias intervenidas en el mercado hubiera alcanzado el importe de 25.208,92 euros vendidas al por mayor.

A Dª. Elisabeth le fueron intervenidos 350 euros, cuyo importe no está probado que fuera procedente del tráfico ilícito de la cocaína.

Dª. Elisabeth carece de antecedentes penales y se halla en situación irregular en el territorio del Estado Español.

Dª. Elisabeth fue detenida el día 14 de enero de 2022 y permanece en situación de prisión provisional desde tal día.

Fundamentos

I.- DE LAS PRUEBAS.

PRIMERO.De la prueba de los hechos.

1.- Manifestó Dª. Elisabeth que cometió los hechos. Llevaba 32 preservativos con cocaína dentro de su cuerpo. Tiene un hijo tetrapléjico que está en cama. Ella trabaja en un mercado y una clienta le dijo algo. Su hijo usa pañales para evitar las escaras. Ella vive en un barrio extremo, sin ayudas. El padre no acepta a su hijo porque es moreno. Tiene doce años; nació normal, pero hace cuatro años quedó así. Ella es el sustento de su casa porque su madre es alcohólica y su abuela recibe una pensión. A su hijo le hace falta un colchón anti escaras. Nunca ella lo hizo antes.

Manifestó el agente de Policía Nacional NUM004 que ratifica su atestado.

Manifestó Dª. Elisabeth en su última palabra que pide perdón. No lo hará más. Ella es humilde y trabajadora.

2.- Folio 22.- DVD que contiene el resultado de la exploración radiológica.

Folio 41.- Justificante del ingreso de 350 euros en la cuenta del juzgado.

Folios 51 y ss.- Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

Folios 56 y ss.- Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

Folios 69.- Informe de tasación del precio de la droga intervenida.

Folios 115 y ss.- Copia del documento de identidad de los hijos de Dª. Elisabeth - Olegario - y de Dª. Soledad Viuda de Pedro Jesús.

Folio 122 y ss.- Documentación médica de Olegario y fotografías.

En el acto de la vista oral la Defensa presentó un contrato de trabajo temporal de Dª. Elisabeth en la prisión de DIRECCION002.

3.- Admitió en la vista oral Dª. Elisabeth que cuando aterrizó en el Aeropuerto de DIRECCION001 llevaba en el interior de su cuerpo 32 preservativos que contenía cocaína.

4.- Tampoco fue objeto de debate la naturaleza de la sustancia contenida en los preservativos - cocaína - ni su peso, ni grado de pureza, que está probado mediante los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología que obran en la causa, que no fueron impugnados por la Defensa de Dª. Elisabeth, ni el precio de la cocaína en el mercado, a tenor del informe de tasación que figura en autos, que tampoco fue impugnado.

5.- El objeto de debate en la vista oral vino dado por la prueba del estado de necesidad alegado por la Defensa de Dª. Elisabeth. Está probado mediante la documentación médica aportada a la causa que Olegario padece paraplejia, no tetraplelia, y en las fotografías se observa que el muchacho maneja los brazos. No está suficientemente probado que Dª. Elisabeth no disponga de recursos económicos suficientes para atender a las necesidades de su hijo, más allá de su propia declaración. Así, es desconocido si el padre del menor aporta una pensión para su sostén, si Dª. Elisabeth no dispone de alguna subvención pública, si el salario que ella percibe por su trabajo en el mercado no permite mantener los gastos que requiere el cuidado de su hijo. Así, pues, el testimonio prestado por Dª. Elisabeth está corroborado en cuanto al padecimiento de su hijo, pero no en orden a la escasez de sus recursos para atender a sus necesidades.

6.- A Dª. Elisabeth le fueron intervenidos 350 euros cuando fue detenida. Teniendo en cuenta que Dª. Elisabeth llevaba la droga en el interior de su organismo cuando llegó al Aeropuerto Madrid DIRECCION001, aún no había tenido tiempo de transmitir parte de la droga a terceras personas, de manera que es desconocido el origen de los 350 euros con los que viajaba desde Lima hasta Madrid.

SEGUNDO.De la prueba de la participación.

La prueba practicada permite estimar probada la participación de Dª. Elisabeth en los hechos, dado que era poseedora de los preservativos que contenían las dosis de cocaína, que llevaba introducidos en su organismo.

II.- JUICIO DE TIPICIDAD Y DE ANTIJURIDICIDAD.

TERCERO.De la calificación jurídica de los hechos probados. Del delito contra la salud pública previsto por el art. 368 del C. Penal .

1.- El art. 368, párrafo primero, del C. Penal tipifica y castiga ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

2.- El concepto de tráfico no es identificable con el concepto mercantil de consumo y así en la STS de 13 de junio de 1987 se expresa que 'tráfico' equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, la traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita u onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, pues ello implica promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas. Así, pues, es un concepto punible que se integra por dos esenciales requisitos: uno objetivo, que consiste en la material posesión de las sustancias y el otro, eminentemente anímico o psicológico, consistente en el propósito de transmitir a terceros las sustancias tóxicas o estupefacientes que tenga en su poder o en su disposición.

En SSTS de 16 de mayo de 2000 y 28 de mayo de 2003, se señala que "es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua y otras circunstancias no demuestren lo contrario - es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra - que la posesión es el acto inevitable del consumo. Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cuál era el último propósito del poseedor serán la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso".

La STS de 6 de junio de 2005 manifiesta que "ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 5.12.2001 y 26.3.99, que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría sería una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo; por ello, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación ( STS 1262/2000 de 14.7). En esta misma dirección se razona en las SSTS 22.6.2001, 26.3.99 y 12.4.97, que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim., para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento".

3.- La cocaína provoca euforia y sensación de aumento de energía, disminución del apetito, estado de alerta y falsa sensación de agudeza mental,aumento de la temperatura corporal, dilatación de las pupilas a corto plazo, pero también de aumento de la presión arterial y del ritmo cardiaco y contracción de los vasos sanguíneosque puede desembocar en un infarto de miocardio, ictus o muerte súbita. A largo plazo, la cocaína puede provocar enfermedades respiratorias como taquipnea (un aumento de la frecuencia respiratoria por encima de los valores normales) y respiración irregular, perforación del tabique nasal, asma, hemorragia pulmonar, neumotórax y edemas pulmonares; enfermedades hepáticas; enfermedades neurológicas; enfermedades digestivas como anorexia, náuseas, vómitos, diarreas, úlceras grastro-duodenales con hemorragia y perforación y fallo renal agudo.

4.- Dado que la cantidad total pura de cocaína que llevaba Dª. Elisabeth, incluso contando con el coeficiente reductor, era de 735,75 gramos, cuyo destino era la distribución a terceras personas y que la cocaína es una sustancia que causa daño grave a la salud, los hechos relatados integran el delito de posesión preordenada al tráfico de droga previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal.

CUARTO.De las causas que excluyentes de la antijuridicidad. Del estado de necesidad ( art. 20.5 del C. Penal ).

1.- Determina el art. 20.5 del C. Penal que está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

2.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 de enero, 9 y 27 de abril 1998 y 20 de mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la de 5 de noviembre de 1994, y más moderna, de 10 de marzo de 2011, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

1º.- Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

2º.- Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro

3º.- Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia

4º.- Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación

5º.- Que ese mismo sujeto, por razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Por tanto, "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva - con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual" ( S.T.S. de 7 de mayo de 2009).

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre 1996 que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable más que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

3.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 721/2003, de 20 mayo; 722/2004, de 3 junio y 1.270/2004, de 8 noviembre).

Según hemos expuesto anteriormente, el testimonio de Dª. Elisabeth no es suficiente para acreditar la necesidad; nos remitimos al punto 5 del primer fundamento jurídico.

Es complicado admitir el estado de necesidad en los delitos contra la salud pública por posesión de droga preordenada al tráfico. Efectivamente, la estrechez económica permite acudir al estado de necesidad pero, sin embargo, su alegación en supuestos de tráfico de drogas es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela que ha de llevar racionalmente a ponderar los males en conflicto, siendo así que frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una evidente y manifiesta penuria económica, se contraponen unos perjuicios a la masa social tan graves como los que del tráfico de estupefacientes se derivan. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, como es el caso, constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar, y no cabe, en consecuencia, acoger en tales supuestos la eximente de estado de necesidad ( STS de 23 de enero y 13 de febrero de 1998 y de 26 de enero de 1999). En definitiva y conforme a la STS de 4 de marzo de 1999, los delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas, por afectar a la sanidad de los ciudadanos, entrañan una gravedad mucho mayor que la que pudiera derivarse de la precaria situación económica y familiar del autor del delito, por lo que esta situación no puede servir ni para justificar estos delitos ni para disminuir su pena, salvo casos muy excepcionales ( STS 649/2013, de 11 de junio).

En consecuencia, no es apreciable el estado de necesidad.

IV.- JUICIO DE CULPABILIDAD.

QUINTO.De la autoría.

Dª. Elisabeth es autora del delito previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal.

SEXTO.De las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

V.- JUICIO DE PENALIDAD.

SÉPTIMO.De pena a imponer.

1.- La cocaína, a tenor de los efectos inmediatos, secundarios y a largo plazo sobre el organismo humano que han sido expuestos en el punto 3 del tercer fundamento jurídico, es una sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que la pena a imponer, a tenor del párrafo primero del art. 368 del C. Penal es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga.

2.- Cierto es que un hijo de Dª. Elisabeth padece paraplejia, por lo que requiere de cuidados costosos que merman la posición económica de la familia. Dª. Elisabeth puso en riesgo su vida, transportando desde Lima hasta Madrid cocaína dentro de su cuerpo, envuelta en preservativos; no pretendía con su conducta enriquecer, sino obtener unos ingresos con el fin de paliar la estrecha situación económica familiar. Por otro lado, ha reconocido los hechos cometidos en la vista oral, sin discutirlos.

Todo ello es tomado en consideración por la Sala, por lo que imponemos la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. No se impone la pena en el mínimo de la escala porque Dª. Elisabeth poseía una cantidad elevada de cocaína, medida en gramos de pureza, por lo que estimamos que no es posible imponer la pena en el mínimo de la escala, si bien tampoco la exacerbamos.

3.- Imponemos la pena accesoria, conforme el art. 56.1, 2ª del C. Penal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

4.- Imponemos la pena de MULTA por importe de TREINTA MIL (30.000.-) EUROS, proporcionada a la pena de prisión impuesta.

Conforme el art. 53.2 del C. Penal, en caso de impago de la pena de multa, se declarará la responsabilidad personal subsidiaria de Dª. Elisabeth de un máximo de UN MES de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad.

OCTAVO.De la sustitución por expulsión de la pena de prisión.

1.- El art. 89.1 del C. Penal prevé que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El punto 4 del referido artículo determina que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

2.- La Defensa de Dª. Elisabeth solicitó que, en caso de condena, la pena impuesta fuera sustituida por la expulsión de España. El Ministerio fiscal no se opuso, pero una vez cumplida la mitad de la condena.

La sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio del Estado Español no es automática, en la medida que, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español.

Dª. Elisabeth carece de arraigo en España. Viajó desde Lima hasta Madrid con la única motivación de introducir la cocaína que llevaba en el interior de su cuerpo en España, a cambio de una prestación económica. Ahora bien, las penas han de cumplir con sus finalidades de prevención general y especial; en este caso, resulta indiferente la reinserción de Dª. Elisabeth en España, dado su nulo arraigo en nuestro país. La aplicación automática de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España general impunidad, diluyéndose la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. En el caso de que se acordara la expulsión Dª. Elisabeth de forma automática no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). En este caso, resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito que Dª. Elisabeth.

El punto 5 del art. 89 del C. Penal determina que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Por ello, acordamos que sea ejecutada la mitad de la condena, es decir, un año y nueve meses de prisión, que deberá cumplir Dª. Elisabeth, siendo sustituido el resto de condena al cumplimiento del periodo indicado - o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional - por su expulsión del territorio del Estado Español durante un periodo de cinco años contados desde la fecha de la expulsión, durante los cuales no podrá regresar a España.

NOVENO.De las consecuencias accesorias.

Procede, conforme el art. 374.1 del C. Penal, el decomiso de la cocaína intervenida.

Dado que no ha quedado probado que los 350 euros intervenidos a Dª. Elisabeth procedieran del tráfico de estupefacientes, procede su devolución a Dª. Elisabeth.

DÉCIMO.De la comunicación a la Delegación de Gobierno de Madrid.

Conforme la Disposición Adicional Decimoséptima de la L.O. 19/2003, de 19 de diciembre, los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa las condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador.

Dado que el delito por el que ha sido condenado Dª. Elisabeth tiene asignada una pena, en abstracto, superior a un año de prisión, procede comunicar la sentencia a la Delegación del Gobierno de Madrid.

VI.- JUICIO DE RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS.

UNDÉCIMO.De las costas del proceso.

Conforme lo previsto por los arts. 240 L.E.CRIM. y 123 del C. Penal, las costas del proceso de imponen a Dª. Elisabeth.

Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Dª. Elisabeth, como autora de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto por el art. 368, párrafo primero, del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de MULTA por importe de TREINTA MIL (30.000.-) EUROS. En caso de impago de la pena de multa, se declarará la responsabilidad personal subsidiaria de Dª. Elisabeth de un máximo de UN MES de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad.

4.- El pago de las costas del proceso.

5.- Queda sustituido el resto de condena de la pena de prisión por la expulsión del territorio del Estado Español por un periodo de cinco años contados desde la fecha de la expulsión, durante los cuales no podrá regresar a España, de Dª. Elisabeth una vez que cumpla la mitad de la condena (es decir, un año y nueve meses de prisión), o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Procede el comiso de las dosis de cocaína intervenidas para su destrucción.

Devuélvase a Dª. Elisabeth los 350 euros intervenidos.

Comuníquese la sentencia a la Delegación del Gobierno de Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos y remítase testimonio al Juzgado de Instrucción de procedencia. Anótese en el Libro de Sentencias. Una vez firme, líbrese oficio al Registro de DIRECCION003 con nota de condena.

Notifíquese. Cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se presentará, en su caso, en esta Sección dentro de los diez días siguientes al de la notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.