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10/02/2022
Sentencia Penal Nº 61/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 609/2020 de 26 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 61/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100064
Núm. Ecli: ES:TS:2022:157
Núm. Roj: STS 157:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 609/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 25/01/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 609/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
Dª. Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 26 de enero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 609/2020 interpuesto por
Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
'PRIMERO.- se considera probado y así se declara que Camilo, nacido en Salamanca el día NUM000 de 1978, mayor de edad, con DNI NUM001, y con antecedentes penales no computables, estuvo casado con Ascension, de la cual se encuentra divorciado, habiendo nacido de dicho matrimonio una menor, respecto de la cual Ascension ostenta la guarda y custodia exclusiva, no existiendo en la actualidad un régimen de visitas de la menor instaurado a favor del Sr. Camilo.
Camilo, con animo de amedrentar y doblegar la voluntad de su exmujer, sobre las 16.00 horas del día 30 de mayo de 2019, acudió al Colegio de la menor, DIRECCION000, sito en la c/ DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, en donde la hija común de ambos, Elisenda, se encuentra escolarizada, esperando la salida de la menor a pesar de no tener derecho de visitas legalmente establecido, y siendo que Ascension cuando recogió a la menor salió del centro escolar, comenzó a seguirlas a escasos metros de distancia, profiriendo expresiones contra aquella tales como 'esto no ha terminado, te vas a enterar, no te vas a quedar con la niña', ocasionando en aquella desasosiego y ansiedad, teniendo que cambiar de acera la Sra. Ascension, e introduciéndose en el gimnasio en el que la menor imparte clases extraescolares de Karate y refugiándose en el baño con su hija hasta la llegada de la Ertzaintza, a quien había telefoneado a lo largo del trayecto que discurre desde el colegio hasta el gimnasio, apostándose el investigado fuera del vestuario a pesar que el mismo se encuentra en planta distinta a aquella en la que la menor realiza la actividad.
A la llegada de los agentes de la Ertzainzta actuantes el Sr. Camilo se encontraba a modo de espera frente al vestuario en el que se encontraban Ascension y la hija común, abandonando el lugar cuando fue requerido para ello por los agentes.
SEGUNDO.- En fecha 1 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION003 dicto auto por medio del cual se acordó la adopción de la orden de protección interesada por Ascension, y el Ministerio Fiscal contra Camilo, imponiéndose al citado la prohibición de aproximarse a Ascension y a la hija común de ambos, a su lugar de domicilio o residencia, colegio de la menor o cualquier lugar donde se encuentren en un radio de 250 metros, así como la de comunicarse con ellas por cualquier medio, con el apercibimiento de qpe el incumplimiento de la medida decretada puede dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.
En fecha 7 de mayo de 2019 se acordó por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION003 el mantenimiento de las medidas acordadas en la orden de protección dictada en la presente causa en fecha 1 de mayo de 2019, acordándose que la medida cautelar de carácter penal adoptada perdurará durante la tramitación del presente procedimiento y hasta que sea sustituida por las que en su caso puedan imponerse en sentencia penal firme'.
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Camilo, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de coacciones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal en relación con el artículo 57.2 y 48.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS y la accesoria de prohibición de aproximación de Ascension, a su lugar de trabajo, residencia o lugar otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante DOS AÑOS y de comunicarse con ella a través de cualquier medio por el mismo plazo.
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Camilo, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal en relación con el artículo 57.2 y 48.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante TRES AÑOS y la accesoria de prohibición de aproximación de Ascension, a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma a una distancia inferior a 500 metros durante DOS AÑOS, y de comunicarse con ella a través de cualquier medio por el mismo plazo.
Con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular [...]'.
'VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 135/2019 ante el Juzgado de lo Penal no 6 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de coacciones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal, y por un delito de amenazas en el ámbito familiar, habiendo sido parte como acusado Camilo, con DNI NUM001, mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Jasone Azkue Fernández y defendido por la Letrada Doña Josune Escota Bisbal, y como acusación particular, Ascension, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Rosa Sáenz Martín, y asistida del letrado Don Aitzol Legarreta Astorkiza, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública'.
Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya establecen: 'Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada, salvo la línea 15 de los mismos, que se sustituye por tales como mostrar su disconformidad con el hecho de carecer de régimen de visita respecto a la menor, todo ello durante unos 10 minutos y desde el colegio hasta el gimnasio al que se dirigían la madre y la hija'.
Y el FALLO de la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 12 de noviembre de 2019 es del siguiente tenor literal:
'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Camilo contra la Sentencia de fecha 15/10/19, dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de Bilbao, debemos revocar el contenido del mismo, en el sentido de acordar la libre absolución del apelante por el delito de amenazas por el que fue condenado fijando de oficio la mitad de las costas de la instancia y acordando fijar en 250 metros la distancia de la prohibición de aproximación recogida en el Fallo'.
1. Primero-. Al amparo del art. 852 de la LECR por infracción del art. 24 de la CE, tutela efectiva e indefensión.
2. Segundo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por indebida aplicación del art. 172.1 y 2 del CP.
La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Fundamentos
Sobre esta modalidad de recurso de casación, que conocemos como de 'interés casacional' ( art. 889, en relación con el 847.1.b) LECrim.), introducido en nuestro ordenamiento procesal por la reforma que tiene lugar en la LECrim. mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, se trata, por vez primera, en Sentencia del Pleno de este Tribunal, nº 210 de 2017, de 28 de marzo de 2017, en la que se dice que el mismo tiene 'anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación', que permite acceder a ésta, pero solo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim.
Como continúa diciendo la misma Sentencia, 'estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 C, más que de su art. 24'.
Respecto de este recurso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno No Jurisdiccional, de 9 de junio de 2016, para unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la LECrim. de 2015, en el ámbito del recurso de casación, tomaba el siguiente Acuerdo, en relación con la interpretación de su art. 847.1, letra b):
'A) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
B) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884Lecrim).
D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892Lecrim)'.
Como vemos, el anterior Acuerdo reproduce los criterios para apreciar 'interés casacional' recogidos en el Preámbulo de la Ley 41/2015, que, sin embargo, no se trasladan al articulado, lo que implica que dichos criterios, que, sin duda, sirven como guía orientativa, sin embargo no se deben considerar vinculantes ni excluyentes, y la consecuencia es que, junto a los mismos, pueden existir otros que quepan dentro de ese concepto indeterminado, que es el interés casacional, en la medida que no es fácil prever cuántas cuestiones de derecho penal sustantivo se lleguen a presentar, y de qué tipo, que puedan tener relevancia casacional, necesarias para esa homogeneización de la ley penal, a canalizar a través de la función nomofiláctica del recurso de casación, que es la misión llamada a cumplir por éste.
El referido art. 172.2 CP fue introducido por la reforma de LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuya Exposición de Motivos comienza con una declaración de principios, diciendo que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión', y en la que, luego, dedica atención a cada uno de los campos en que despliega su normativa y que, en lo referente al ámbito penal, continúa diciendo:
'En su título IV la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad'.
Por otra parte, con motivo de la reforma que tiene lugar en el CP mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, se introduce el delito de stalking o acoso en el art. 172 ter, respecto del cual dice lo siguiente en el apartado XXIX del Preámbulo:
'También dentro de los delitos contra la libertad, se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento'.
Y establece el referido art. 172 ter lo siguiente: '1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'.
Partimos del referido precepto y el tratamiento que al mismo ha dado la jurisprudencia a partir de la Sentencia del Pleno de esta Sala, 324/2017, de 8 de mayo de 2017, porque, conscientes de las diferencias típicas que presenta con el de coacciones leves del art. 172.2 CP que aquí nos ocupa, no ofrece dudas su homogeneidad con él, y en la medida menciona, como manifestaciones de acoso, una serie de actos intrusivos en la libertad, que son presupuesto a partir del cual se define el delito, nos son válidos a los efectos de valorar como coacciones los hechos que nos ocupan, porque, precisamente, en el acoso se encuentra el denominador común de ambos delitos, de manera que, si no se cubren el resto de presupuestos, esto es, que los actos de acoso se lleven a cabo de forma insistente y reiterada, y que alteren gravemente el desarrollo de la vida cotidiana, el reproche penal quedará en el que corresponda por el delito de coacciones, porque no deja de ser una variante de éste al que acudir, por cuanto que no dejarán de concurrir los actos de acecho que le caracterizan.
En efecto, tanto en el delito de hostigamiento del art. 172 ter, como en el de coacciones del art. 172 CP concurren los elementos fácticos intimidatorios, generadores del ataque a la libertad de otro; ahora bien, en el primero de ellos se precisan esos elementos mediante la mención a una serie de conductas consideradas intrusivas de la libertad, pero se precisa algo más, de ahí que podamos hablar de un caso de homogeneidad descendente, dado que el elemento intimidación ha de darse en ambos, por cuanto que el segundo delito contiene los extremos fácticos intimidatorios como el primero, si bien éste, además, precisará de alguno más para su apreciación. Son delitos que se encuentran en el mismo capítulo del CP, relativo a las coacciones, afectando, por lo tanto, al mismo bien jurídico, y el delito de coacciones se puede considerar un tipo residual, que da cobertura a los ataques a la libertad individual que no la encuentran en otros tipos más específicos (principio de especialidad).
En efecto, es doctrina consolidada de este Tribunal, como elemento fundamental para apreciar el delito que nos ocupa, que la acción del sujeto activo suponga un constreñimiento antijurídico de la voluntad del sujeto pasivo; a partir de aquí, en función de la intensidad se venía distinguiendo entre el delito y la falta (en la actualidad delito leve); pero, asimismo, al tratarse de un delito circunstancial, es preciso distinguir, dentro de la intensidad más baja, qué actuación será de la suficiente entidad para integrar el delito leve y cuál ni siquiera llegue a tal, por no pasar de una simple molestia o contrariedad, con lo que nos adentramos en un delicado terreno debido a las valoraciones circunstanciales de cada caso, pero que lo serán menos si encontramos alguna guía para su objetivación.
Es hasta aquí donde se pretendía llegar cuando hemos arrancado nuestro razonamiento partiendo del delito de acoso del art. 173 ter, porque, al recoger una serie de conductas intrusivas en la libertad, puede servir como orientativo de las susceptibles de dar lugar al delito de coacciones leves.
Tal como han quedado descritos los hechos probados, tras la corrección que experimentan con ocasión del previo recurso de apelación, recogen un seguimiento del condenado sobre su exmujer, que, en modo alguno, se puede considerar pacífico, pues es a escasos metros de ésta, con ánimo de amedrentarla y doblegar su voluntad, siguiéndola así durante 10 minutos, desde el colegio hasta el gimnasio al que se dirigen madre e hija, donde permanece a la espera de que saliera, hasta que llegaron los agentes de la Ertzaintza, y no abandonando el lugar hasta que fue requerido por éstos.
Como decimos, esta manera de producirse los hechos son reveladores de un atosigamiento, impropio de quien, como se dice el recurso, solo caminó por la calle con la idea de ver a su hija, que iba acompañada por la madre; porque, de haberse limitado a esto, y si es cierto que solo pretendía verla y encontraba algún obstáculo porque se lo impidiera la madre, debería acudir a los cauces legales para conseguirlo, pero no acudir a las vía de hecho, pues no estaba legitimado para perseguirla y presionarla como la presionó, ya que, con tal modo de proceder, la estaba obligando a hacer algo que no quería, que es, precisamente, lo que sanciona el delito de coacciones del art. 172 CP, de todo lo cual era consciente el acusado y siéndolo, sin embargo, no cesó en su actitud hasta que la policía le requirió para ello.
No podemos compartir, como se alega en el recurso, que no esté acreditado el dolo del acusado, pues tal alegación solo se entiende a costa de confundir, cuando no identificar, el dolo del autor con el móvil de su acción, y es que, aun admitiendo que los motivos que le llevaran a actuar como actuó, fueran por el deseo de ver a su hija, ello no implica que no fuera consciente de que estaba persiguiendo a su exmujer y que, pese a serlo, tuvo la voluntad de perseguirla y la siguió, que en eso se concreta el dolo del autor.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.