Sentencia Penal Nº 61/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2022 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 30 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID (SECCIÓN SEGUNDA)

SUMARIO ORDINARIO 39/2021 (JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 MEDINA DEL CAMPO)

-SENTENCIA Nº 61/2021-

Señore s:

Excmo. Sr. Presidente José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veinte de julio de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, seguida por delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, contra Baltasar, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Sr. Velasco Bernal y asistido del Letrado Sr. Salcedo Sánchez, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por Dña. Celestina, que interviene en interés de su hija menor de edad Claudia, representada por la Procuradora Sra. de Andrés Baruque Vallejo Román y asistida de la Letrada Sra. Fernández de León, y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

P RIMERO. - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 14 de febrero de 2.022, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'I) Baltasar [en adelante, Clemente] nació el NUM000 de 1999 y no tiene antecedentes penales.

Claudia [en adelante, Elisenda], nacida el NUM001 de 2007, en el año 2019 residía con sus padres en DIRECCION000, una pedanía de DIRECCION001, localidad de la que se encuentra a unos 7 kilómetros de distancia.

En el mes de junio de 2019 la madre de Elisenda, Celestina, comenzó a trabajar en un bar de DIRECCION001 y cuando coincidía que el padre estaba trabajando, la madre llevaba a Elisenda a DIRECCION001, donde ésta se quedaba con sus amigas paseando o en parques de la localidad, al igual que los días que la madre iba a hacer compras a DIRECCION001.

A través de estas amigas, Elisenda conoció a un grupo de jóvenes con edades comprendidas entre los doce y los diecinueve años, siendo ésta la primera vez que Elisenda comenzó a salir con una pandilla. En ese grupo el mayor era Clemente, que tenía 19 años, y las más pequeñas Elisenda y su amiga Mercedes, que tenían once años, extremo que era conocido por todos los integrantes del grupo, incluido Clemente.

II)A mediados de junio de 2019, Clemente le dijo Elisenda que quería salir con ella, aceptando ésta su propuesta iniciando una relación que duró aproximadamente un mes y en la que Elisenda y Clemente se veían solo cuando la madre de Elisenda la llevaba a DIRECCION001.

No ha resultado acreditado que cuando Clemente y Elisenda se encontraban en espacios exteriores, en compañía de otros miembros del grupo de amigos, Clemente tocara a Elisenda en el pecho o los genitales, limitándose Clemente, cuando se encontraban o se despedían, a dar a Elisenda un beso ligero en los labios.

III)E n fecha que no ha sido concretada, dos o tres semanas después de iniciar su relación, a mediados del mes de Junio, Clemente propuso a Elisenda acudir a su domicilio [sito en la AVENIDA000 número NUM002 de DIRECCION001] para ver una película, a lo que Elisenda accedió y, encontrándose los dos en la habitación de Clemente, sentados en la cama frente al televisor, Clemente tocó a Elisenda en el pecho, tocándole también en la zona del abdomen, intentando Clemente meter la mano por dentro del pantalón de Elisenda y ésta le dijo que no siguiera, retirándole la mano, diciéndole Elisenda seguidamente que se quería ir, abandonando los dos seguidamente la vivienda.

IV)D e igual forma, a mediados del mes de julio, en fecha que no ha sido concretada, Elisenda y Clemente acudieron al domicilio de éste, sentándose en la cama de la habitación de Clemente, quien comenzó a besar a Elisenda y a levantarle la camiseta, diciéndole Elisenda que no quería hacer nada aunque Clemente insistió y finalmente Elisenda accedió y Clemente quitó a Elisenda la camiseta y ella se quitó el pantalón y la ropa interior, tumbándose Clemente en la cama indicando a Elisenda que se sentara a horcajadas encima de él, cogiendo Clemente su pene con la mano y dirigiéndolo a la vulva de Elisenda, a la que dijo que en esa posición, subiera y bajara las caderas, llegando a introducir parcialmente el pene en la parte inicial de la vagina, no siendo una penetración profunda, sin llegar a desgarrar el himen y sin que Elisenda sangrara. Elisenda le dijo que parara, levantándose y vistiéndose, saliendo Clemente al cuarto de baño. Elisenda esperó a que Clemente volviera a la habitación, diciéndole éste que se quedara con él, haciendo ver que quería continuar manteniendo relaciones sexuales, aunque Elisenda le dijo que no y se marchó.

A finales del mes de julio Elisenda le dijo a Clemente que no quería continuar la relación, aunque éste insistió para que volvieran y Elisenda inicialmente cedió, al día siguiente ya le dijo que no quería continuar, finalizando su relación entonces.

V)E n el verano de 2019, desde que Elisenda comenzó a ir a DIRECCION001 con su madre, sus padres y su tía materna Salvadora comenzaron a notar que Elisenda estaba más triste y apagada, que en ocasiones no comía y si le preguntaban si le pasaba algo decía que la dejaran en paz, que no le pasaba nada. Como esta actitud de Elisenda permanecía, sus padres y su tía se reunieron con Elisenda el 13 de agosto para intentar que les contara qué le estaba sucediendo, contándoles finalmente Elisenda que el día 24 de julio un varón de 19 años al que conocía de vista, le había ofrecido una botella de agua y como ella tenía sed bebió, notándose seguidamente mareada y con sueño, despertando desnuda y con su ropa en el suelo, en un domicilio desconocido, sin decir más a sus familiares. Los padres de Elisenda, a la vista de lo que ésta les contó, decidieron llevarla al HOSPITAL000 de Valladolid, donde fue examinada por la pediatra Dra. Amalia, el ginecólogo Dr. Maximo y la Médico Forense. En la exploración se observó que los genitales externos eran normales, la vulva y los labios mayores no presentaban lesiones, el himen estaba íntegro y no se observaron laceraciones ni escarificaciones en la región perianal, sin que tampoco se observaran lesiones a nivel de la región g enital. Atendiendo al tiempo transcurrido entre la fecha en la que ocurrieron los hechos según el relato que hizo Elisenda y la exploración, no se consideró la toma de muestras biológicas.

A la vista de que Elisenda no les facilitaba datos del sujeto que según su relato le había dado la botella de agua y de que los médicos les dijeron que no habían apreciado en Elisenda signos de que la hubieran violado, los padres decidieron no presentar denuncia por estos hechos y esperar a ver si Elisenda les contaba algo más.

VI)E l día 7 de septiembre de 2019, alrededor de las 20 horas, Elisenda se encontraba en el AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION002 (Valladolid) en la que tienen su residencia sus abuelos y su tía Salvadora. Elisenda estaba llorando y fue observada por una vecina, Elena, quien al ver que una niña estaba en esas circunstancias se acercó a ella a ver qué le pasaba. Elisenda lloraba de forma continua y le dijo a Elena que la habían violado, que había estado en las fiestas de DIRECCION001 y que un chico la había llevado o a su casa o a una peña y que la había tocado y ella no quería. A la vista de lo que Elisenda le contaba, Elena la acompañó a casa de sus abuelos (sin que dijera nada a éstos por expresa petición de Elisenda) y seguidamente acudieron al Cuartel de la Guardia Civil, donde contactaron a las 21'50 horas con los integrantes de la patrulla que entraban de servicio. Los agentes preguntaron a Elisenda qué había ocurrido y ésta les narró que unos días antes estuvo en un parque de DIRECCION001 con unos amigos y que lo siguiente que recordaba era despertar desnuda en una casa que no conocía, que cuando despertó no había nadie en la casa y se marchó. Los agentes vieron que Elisenda estaba bastante nerviosa, alterada y llorando y con signos de haber consumido alcohol, interrogándola sobre este extremo la agente femenina, contestándole Elisenda que efectivamente había bebido alcohol 'para olvidar todo', aunque no les dijo ni lo que había bebido ni con quien. Los agentes avisaron a la madre de Elisenda y ésta a su hermana, que recogió a Elisenda en el Cuartel y la llevó al Hospital de DIRECCION001. En el trayecto hasta el hospital Salvadora intentó que su sobrina le explicara algo más de lo ocurrido, pero Elisenda se limitaba a decir que la habían violado, sin concretar la identidad del autor.

En el Hospital de DIRECCION001 Elisenda fue atendida a las 0'15 horas del día 8 de septiembre por la pediatra Dra. Paulina, el ginecólogo Dr. Bernardino y una Médico Forense a los que Elisenda refirió que el día 2 de septiembre anterior había estado con unos amigos en DIRECCION001, que un chico de unos 19 años la convenció para ir con él a su domicilio y luego no recordaba qué había ocurrido ya que al parecer había perdido el conocimiento, recordando únicamente que se había despertado desnuda en esa casa, en la que ya no había nadie. En la exploración Los facultativos no apreciaron lesiones cutáneas, siendo una exploración ginecológica dentro de la normalidad con himen sin lesiones, sin que se tomaran muestras ante la ausencia de lesiones y el tiempo transcurrido.

VII) Marí Juana, la madre de Elisenda, al día siguiente de estos hechos habló con un agente de la Policía Nacional destinado en la Policía Judicial de la comisaría de DIRECCION001 con carnet profesional NUM003, con quien mantenían una relación amistosa ya que él también era vecino de DIRECCION000 y padre de un chico de la edad de Elisenda con la que había ido al colegio y al parque. El agente, cuando Marí Juana le contó lo sucedido en DIRECCION002 y el resultado de la asistencia prestada a Elisenda en el hospital de DIRECCION001, le dijo que Elisenda podía haber sido víctima de una agresión sexual y que deberían presentar una denuncia.

Siguiendo estas indicaciones, el día 11 de septiembre de 2019, a las 15'30 horas, compareció en la comisaría de DIRECCION001 Celestina, presentando denuncia siguiendo el relato que Elisenda había hecho hasta ese momento de que en dos ocasiones le habían suministrado una bebida que le hizo perder el sentido y había despertado sola y desnuda en un domicilio de DIRECCION001.

El mismo día acudió Elisenda a las dependencias policiales, procediéndose a su exploración por la agente NUM004 que actuó como instructora y en presencia de Marí Juana. En esta exploración Elisenda ya contó lo que en realidad había sucedido, identificando a Baltasar como el individuo con el que había comenzado a salir a mediados del mes de junio y con el que mantuvo una relación durante aproximadamente y con quien sucedieron los hechos narrados en apartados III) y IV) anteriores, así como otros sucedidos fuera del domicilio de Baltasar y que no han resultado acreditados en esta causa.

VIII) Baltasar fue adoptado cuando contaba con seis años de edad, hasta ese momento alternó periodos de convivencia con su madre biológica y la pareja de ésta y estancias en un centro, falleciendo durante el periodo de acogimiento preadoptivo el padre, por lo que finalmente fue adoptado por su madre con la que ha convivido en unión de una hija biológica de esta que tenía diez años más que Baltasar. Ha sido diagnosticado a los diez años de DIRECCION003) y no tiene patologías ni enfermedad mental, ni alterada su capacidad intelectual que se encuentra en el rango de la de los demás individuos de su edad, presentando una cierta inmadurez y déficit en la valoración de las consecuencias de sus actos.

IX)E l día 13 de diciembre de 2021 se ingresó en la cuenta de este tribunal la cantidad de 5.000 euros para su entrega a Elisenda'.

SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Baltasar como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater del Código Penal y de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión uofic io, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad POR TIEMPO DE OCHO AÑOS, así como la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Claudia, A SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO A DISTANCIA INFERIOR A 250 METROS, Y DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, INCLUIDOS LOS TELEMÁTICOS Y TELEFÓNICOS DURANTE UN PERIODO DE OCHO AÑOS(que se liquidará tomando como fecha de inicio el 13 de septiembre de 2019),que se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad que se impone en la presente resolución, imponiendo además laMEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON UNA DURACIÓN DE SEIS AÑOS,a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, y que deberá incluir necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual y la prohibición de comunicación y aproximación a Elisenda en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1.e, f y j del Código Penal, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, Baltasar deberá indemnizar a Claudia en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada en la presente causa'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Baltasaren el que alegó, como motivos de impugnación, la nulidad del juicio por declaraciones de testigos y peritos con mascarilla; nulidad del juicio por no declaración de la víctima en el plenario, sino como prueba preconstituida; error en la valoración de las pruebas, infracción del artículo 24 de la Constitución Española, e infracción del principio in dubio pro reo; no aplicación de la eximente del 183 quater, y en su caso como atenuante muy cualificado, que no atenuante ordinario; infracción de los artículos 72, y 66 del Código Penal, procediendo 2 años y seis meses, a lo sumo. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, o, subsidiariamente se declare la nulidad de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima en fase de instrucción, debiéndose practicar de nuevo con las debidas garantías para la defensa, así como, declare la nulidad del juicio oral en todas sus sesiones imponiendo a la Sala distinta que celebre las pruebas testificales y periciales con la cara descubierta, sin mascarilla, de los intervinientes;subsidiariamentese absuelva a Baltasar del delito del art. 183.3 del código penal, entendiendo la inexistencia de penetración y le imponga la pena mínima que proceda, reducida en dos grados, para el delito contenido en el art. 183.1 del CP, reducida en dos grados; subsidiariamente,se absuelva a Baltasar del carácter continuado del delito impuesto conforme al art. 74 del CP, aplicando la pena, reducida en dos grados, para el delito que la sala entienda acreditado, sin aplicación de la continuidad; subsidiariamente,se reduzca la pena impuesta por el delito contenido en el art. 183.1 y 183.3 del CP, reducida en dos grados, a la mínima de 2 años y 6 meses, con la imposición de las penas en atención a los términos expuestos en el cuerpo de este escrito.

CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por Dña. Celestina, que interviene en interés de su hija menor de edad Claudia, representada por la Procuradora Sra. de Andrés Baruque Vallejo Román y asistida de la Letrada Sra. Fernández de León, solicitando se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 31 de mayo de 2022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución,

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2.022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, por la que se condena Baltasarcomo autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater del Código Penal y de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión u ofic io, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años, así como la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Claudia,a su domicilio, centro de estudios o de trabajo a distancia inferior a 250 metros, y DE COMUNICACIÓNcon ella por cualquier medio o procedimiento, incluidos los telemáticos y telefónicos durante un periodo de ocho años (que se liquidará tomando como fecha de inicio el 13 de septiembre de 2019),que se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad que se impone en la presente resolución, imponiendo además la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON UNA DURACIÓN DE SEIS AÑOS,a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, y que deberá incluir necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual y la prohibición de comunicación y aproximación a Elisenda en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1.e, f y j del Código Penal, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, Baltasar deberá indemnizar a Claudia en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad consignada en la presente causa.

E n primer lugar, la sala enjuiciadora tras descartar que concurra nulidad algunapor falta de la práctica de la prueba testifical de la víctima en el acto del juicio, momento en el que contaba con 14 años de edad, y que sólo se reprodujera la grabación de la exploración de la menor Elisenda realizada por el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida el día 13 de septiembre de 2019, ya que fue practicada en legal forma y con debida contradicción, considera que nos encontramos en presencia de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal , a pesar de que el acusado niega estas relaciones sexuales, como que conociera que la víctima tenía 11 años, y sólo respecto a los hechos que se produjeron en el domicilio de Baltasar, siendo éstos uno primero ocurridos a mediados de junio (en el transcurso de los cuales Baltasar realizó diversos tocamientos en el pecho y en las inmediaciones de la zona genital por debajo del pantalón), y uno segundo ocurrido en el mes de julio, a primeros o mediados, (en los que encontrándose en la cama Baltasar le indicó a Elisenda que se quitara la ropa y se pusiera encima de él, para acto seguido introducir su miembro con la mano en su zona genital a la vez que le dijo que 'subiera y bajara'), a lo que si bien Elisenda no quería, cedió al final, parando a los pocos minutos. No considera acreditados otros hechos narrados y que tuvieron lugar en la vía pública (no porque no se considere creíble la víctima, sino porque al producirse en presencia de terceros pudo existir una ratificación testifical que no concurre). Y llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima prestada como prueba preconstituida, suficiente para enervar la presunción de inocencia, en la que considera que concurre: 1) credibilidad subjetiva, no apreciándose ninguna motivación espuria suficiente, y no lo son los celos invocados por el acusado; 2) credibilidad objetiva, y ello a pesar de que Elisenda no contó lo ocurrido hasta el día 11 de septiembre de 2019 en Comisaría, y no antes a su familia, o terceros que la preguntaban (médicos, guardia civil o una vecina que le ve llorando), debiendo tenerse en cuenta que hasta el mismo verano de 2019 Elisenda había tenido una vida de una niña de 11 años, y que los acontecimientos la desbordaron, y que no fue ella la que de motu propio contó los hechos, sino que lo contó ante la insistencia de terceros, viniendo avalada su versión por las testificales de referencia de las amigas, y ello a pesar que queda probado que Elisenda no tenía roto el himen, y por considerar que nos encontramos ante un coito vestibular con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal, según reconoce la jurisprudencia que no requiere una penetración íntegra, y de ahí que nos encontramos ante el tipo penal del artículo 183. 3 del Código Penal. Por otra parte, la prueba testifical demuestra sin ningún género de dudas que Baltasar conocía la edad de Elisenda. A continuación, se descarta la aplicación del artículo 183 quater, por no concurrir la proximidad en edad y madurez que como requisitos acumulativos exige el texto legal. Sin embargo, con base las circunstancias que se ponen de manifiesto sobre la historia personal de Baltasar (de la que cabe destacar el proceso de adopción traumático por el que pasó, y su DIRECCION003), de los que puede deducirse la tardanza en la constitución de los vínculos afectivos y baja autoestima e impulsividad), se considera la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo cuerpo legal, que juntamente con el hecho de haber reparado el daño a la víctima en la cuantía solicitada por ésta, atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, determinan la rebaja en dos grados de la pena de conformidad con en el artículo 66.1.2ª del Código Penal. Y una vez aplicada la continuidad delictiva y siendo el arco a imponer entre los dos años y seis meses y cinco años de prisión procede, en atención a la edad de Baltasar en el momento de la comisión de los hechos y a la ausencia de antecedentes penales, a concretar la pena en la de tres años de prisión, y ellas además de otras penas principales y accesorias.

C ontra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Baltasar en el que alegó, como motivos de impugnación:

- la nulidad del juiciopor declaraciones de testigos y peritos con mascarilla, conforme a los artículos 229 y 230 de la LOPJ a pesar de la defensa solicitó su retirada, con infracción de los artículos 120 y 24.2 de la Constitución Española, de los principios de oralidad e inmediación y los artículos 741 y 742 de la LECr.

- la nulidad por indefensión y desigualdad de armasdel art. 24.2 CE, por no declaración de la víctima en el plenario, procediéndose únicamente a la reproducción de la prueba preconstituida, desconociendo que cuando se practicó esta prueba el día 13 de septiembre acababa de ser detenido el día anterior el acusado, y se desconocía por la defensa determinados datos esenciales que ponían de manifiesto los informes médicos, y más tarde los forenses.

- error en la valoración de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española ,por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para elevar la declaración de la víctima a la de única prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia y además infracción del principio in dubio pro reo, por no existir prueba suficiente para desvirtuar esta presunción. Tras reclamar la plena jurisdicción del Tribunal de apelación para revisar la única prueba de cargo existente practicada de forma preconstituida, se pone en duda que concurran los requisitos que reiteradamente exigen la jurisprudencia y así la víctima carece de credibilidad subjetiva y los celos pueden explicar su actuación, y por lo que se refiere a la credibilidad objetiva, las pruebas médicas son concluyentes descartando la rotura del himen de lo que se deduce que la versión de la víctima (ella, sentada a horcajadas de Baltasar, que le penetraba con su pene ya que, y que tras pedírselo él, subía y bajaba sobre su miembro y cuerpo durante 'minutos')no es verdad, o la situación fue malinterpretada por su parte debido a su inexperiencia sexual o por otra causa. Además, no existen otras pruebas, como testigos o pruebas indiciarias. Y por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación no puede existir porque la víctima solo se ha manifestado una vez en sede instructora, y, además existen contradicciones entre la declaración prestada en Comisaría y la prestada en Instrucción, que afecta a datos importantes como si se desnudó ella o fue Baltasar, o el número de veces en que tuvieron lugar los encuentros sexuales, (3,2 o 1), muy importantes en el cálculo de la pena.

- no aplicación de la eximente del 183 quater, y subsidiariamente se debe aplicar como atenuante muy cualificado, que no atenuante ordinario, debiendo tener en cuenta que Elisenda consintió y participó activamente en las relaciones sexuales, y además biológicamente estaba desarrollada y frecuentaba grupos de personas mayores que ella, que se produjeron en el marco de una relación y que la diferencia de edad entre Baltasar y Elisenda es de menos de 8 años , y que Baltasar era más inmaduro de lo que marcaba su edad, habiendo experimentado una adopción traumática y estar diagnosticada de DIRECCION003. Nos encontramos con una relación simétrica de dos adolescentes. Y aporta Jurisprudencia que aplica la eximente.

- infracción de los artículos 72 y 66 del Código Penal , procediendo la imposición de dos años y seis meses, a lo sumo, que es la pena mínima una vez rebajada la pena para el delito continuado con la aplicación de dos atenuantes, la analógica del 21.7 en relación con el 183 quater y la de reparación del daño, y no los tres años impuestos. Y así, Baltasar carece de antecedentes penales, tiene 19 años, existió una penetración vestibular, la menor consintió los hechos y se produjo la relación sexual en el marco de una relación de noviazgo, el acusado pertenece a una familia estructurada, en la actualidad está totalmente integrado en sociedad (trabajando y con arraigo), no ha existido reiteración delictiva, ni se ha producido daño físico o psicológico a la víctima. Y en todo caso la no imposición de la pena mínima debe de ser motivada. Igualmente se apela al principio de proporcionalidad.

P or ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, o, subsidiariamentese declare l a nulidad cómo prueba preconstituída la declaración de la víctima en fase de instrucción, debiéndose practicar de nuevo con las debidas garantías para la defensa, así como, declare la nulidad del juicio oral en todas sus sesiones imponiendo a la Sala distinta que celebre las pruebas testificales y periciales con la cara descubierta, sin mascarilla, de los intervinientes; subsidiariamentese absuelva a Baltasar del delito del art. 183.3 del código penal, entendiendo la inexistencia de penetración y le imponga la pena mínima que proceda, reducida en dos grados, para el delito contenido en el art. 183.1 del CP, reducida en dos grados; subsidiariamente,se absuelva a Baltasar del carácter continuado del delito impuesto conforme al art. 74 del CP, aplicando la pena, reducida en dos grados, para el delito que la sala entienda acreditado, sin aplicación de la continuidad; subsidiariamente,se reduzca la pena impuesta por el delito contenido en el art. 183.1 y 183.3 del CP, reducida en dos grados, a la mínima de 2 años y 6 meses. con la imposición de las penas en atención a los términos expuestos en el cuerpo de este escrito.

El Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Vamos a iniciar el análisis del recurso con detenimiento, en primer lugar, en los motivos de nulidad invocados, ya que en la medida que se asocia a éstos la petición de nulidad del acto del juicio oral, y, por lo tanto, la sentencia, su hipotética estimación, determinaría la innecesaria de entrar en los siguientes motivos de recurso.

En primer lugar, solicita la defensa, la nulidad del juicioconforme a los artículos 229 y 230 de la LOPJ por haber declarado testigos y peritos con mascarilla, a pesar de la defensa solicitó su retirada, con infracción de los artículos 120 y 24.2 de la Constitución Española, de los principios de oralidad e inmediación y los artículos 741 y 742 de la LECr. Considera el recurrente que esta petición no fue resuelta en sentencia, aunque a renglón seguido reconoce que, el Tribunal de viva voz y tras deliberar brevemente entendió que la situación sanitaria no permitía acceder a lo solicitado, y su falta de apreciación cercena la inmediación, al no poder apreciar el lenguaje no verbal. Considera que no hay una normativa clara al respecto, y ponderando el derecho a la salud y el derecho a un proceso con todas las garantías, debe primar este último, máxime cuando la Sala era notablemente espaciosa, todos los profesionales de la justicia llevaban mascarilla, y existen barreras transparentes de separación. Incluso hubo confusión en la identificación de algún testigo ( Mercedes).

Instando el recurrente la nulidad del juicio y de la sentencia impugnada con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de recordar que el artículo 238 párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, entre muchas, recuerda que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, al igual que el Tribunal Constitucional (Sentencias 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03- 2011 ( STC 25/2011) y 62/2009 de 9 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 09-03-2009 ( STC 62/2009), entre otras) señala que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir, que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ' ( STC 185/2003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 27-10-2003 ( STC 185/2003) ; y STC 164/2005 de 20 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-06-2005 ( STC 164/2005) ). Y reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 que si nos movemos en el terreno de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa causante de indefensión es preciso indicar en qué medida ésta lo fue en sentido material, y no meramente formal. Y, así, recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-11-2000 ( rec. 1254/1999) que 'c omo señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 137/1999)) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión'.

Y esta menoscabo concreto e individualizado del derecho de defensa por el uso por parte de testigos y peritos de la mascarilla no se hubiera producido, y ello al margen del error, suficientemente advertido, de identificación de uno de los testigos (y así declaró Mercedes, resultando que fue identificada como Elisenda, poniéndose de manifiesto el error al entrar a declarar Elisenda) y que en concreto la defensa asumió, sin perjuicio de lo que procediera sobre la valoración de la prueba. El hecho de que testigos y peritos llevarán mascarilla no afecta a sus testimonios hasta el punto de invalidarlos, y de que no deba ser tenido en cuenta lo que dicen. Sólo en determinados casos puede tener alguna importancia cómo se dice o expresa un testimonio, pero lo realmente trascendente es lo que se dice, máxime cuando en la mayor parte de los casos estamos hablando de datos objetivos, y no de experiencias realmente e vividas, y en este sentido los la testifical fue de referencia, y la pericial técnica. Y, además, ninguna infracción legal se hubiera producido, dado que en el momento en el que se celebró el juicio resulta evidente que el uso de las mascarillas era de carácter obligatorio por la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, y lo cierto es que si el Tribunal hubiera solicitado a peritos y testigos la retirada de la mascarilla perfectamente hubieran podido negarse al tener cobertura legal. El principio de legalidad los amparaba, por la razón de que en el momento de celebración del juicio, los días 31 de enero y 1 y 2 de febrero de 2022, la utilización de mascarilla en espacios cerrados era preceptiva, ya que no fue hasta el dictado del Real Decreto 286/2022 de 19 de abril por el que se modifica la obligatoriedad del uso de las mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionado por la COVID-19, que se dejó sin efecto la obligación de uso de mascarillas, hasta ese momento regulado en el Real Decreto 115/2022, de 8 de febrero, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dispuesta en los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (que lo dejó sin efecto en determinadas circunstancias).

No puede solventarse este conflicto entre el derecho a la salud pública, con una pequeña manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva a favor de este último, máxime cuando no se ha vulnerado norma esencial del procedimiento alguno, y encontrándonos con un juicio celebrado con todas las garantías en el que el recurrente ha podido desplegar sin trabas sus derechos de contradicción y de defensa, reflejando además el visionado de la grabación del juicio, como no se produjo incidencia relevante alguna por el uso de la referida mascarilla.

TERCERO. -Como segundo motivo de nulidad invoca el recurrente la nulidad por indefensión y desigualdad de armasdel art. 24.2 CE, por no declaración de la víctima en el plenario, solicitando que se declare la nulidad de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima en fase de instrucción que fue reproducida en el plenario, debiéndose practicar un nuevo juicio con todas las debidas garantías para la defensa, y así, con la declaración de la víctima en el juicio. Añade el recurrente que se prescinde del hecho de que cuando se practicó esta prueba el día 13 de septiembre de 2019, acababa de ser detenido el día anterior el acusado -12 de septiembre- y se desconocía por la defensa la denuncia hecha por la madre de Elisenda, así como los informes de los hospitales a los que había acudido la víctima en Valladolid y DIRECCION001, que no constaban en el procedimiento, como tampoco los informes forenses (de 13 de agosto de 2019 y 10 de septiembre de 2019), existiendo solamente en ese momento el atestado elaborado por la Policía Nacional y la Guardia Civil de DIRECCION002. Y de los informes médicos se desprenden datos tan importantes cómo que la víctima tiene el himen intacto por la inexistencia de lesiones genitales o anales, así como la inexistencia de evidencias físicas de abusos. Y ello, al contrario de la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que sí que conocían dichas pruebas fundamentales y esenciales, y en este sentido interrogaron a la menor víctima. Los derechos de la víctima no pueden conculcar el derecho fundamental de defensa del acusado, así como su derecho a un proceso con todas las garantías.

La sala enjuiciadora descarta que concurra nulidad alguna por falta de la práctica de la prueba testifical de la víctima en el acto del juicio,momento en el que contaba con 14 años de edad, y que sólo se reprodujera la grabación de la exploración de la menor Elisenda realizada por el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida el día 13 de septiembre de 2019, ya que fue practicada en legal forma y con debida contradicción. Considera que esta decisión está amparada en toda la normativa nacional e internacional que resulta de aplicación ( art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, a los que debe añadirse la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia. Añade que en el artículo 449 ter de la LECr se establece que el testimonio del menor de 14 años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección en causas por determinados delitos que enumera, entre los que se encuentran los delitos contra la libertad sexual, se practicará 'en todo caso' como prueba preconstituida. Y termina diciendo que la defensa del acusado no puso ninguna objeción sobre la forma de la práctica de tal prueba en su momento, sin que el hecho de que existan documentos médicos posteriores a la práctica de la tal prueba o que desconociese la defensa, hagan llegar a otra conclusión.

Recordando nuevamente lo ya manifestado en el anterior apartado sobre la necesidad de que exista una verdadera indefensión material y que se cercene efectivamente el derecho de defensa del acusado por una infracción de una norma de procedimiento, decir que en este caso ni se ha producido esta última, ni ha existido la indefensión material que pone de manifiesto el recurrente al practicar la prueba preconstituida de la menor con todas las garantías legales en fase de instrucción. Se procedió de conformidad con lo que establecía la jurisprudencia mayoritaria en aquel momento y que luego ha sido objeto de regulación legal en con la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia en la Ley de Enjuiciamiento criminal, por lo que se refiere a la obligatoriedad de constituir la prueba de menores de 14 años, y al hecho de que solo excepcionalmente pueda volverse a practicar en el acto del juicio. Por otra parte, el hecho de que no pudiera interrogar a la testigo sobre determinados datos objetivos que se derivaban de los informes médicos no es una cuestión que puede elevarse a la categoría de elemento determinante de nulidad. Los datos objetivos o técnicos son datos válidos en sí mismos con independencia de que se pueda interrogar o no a la víctima sobre ellos. Y, además, como bien apunta la sala enjuiciadora, ninguna objeción puso sobre ello la defensa en el momento de la práctica de dicha prueba preconstituida, ya que como argumenta la existencia de determinados informes médicos fue puesto de manifiesto por la acusación y el Ministerio fiscal, y en su consecuencia los conoció y pudo preguntar sobre ellos.

1. Ha de partirse del hecho de que el interés del menor es prioritario y preferente a cualquier otro interés que pueda concurrir,y ello en la actualidad viene consignado en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, desde que en 2015 se dio contenido a dicho artículo por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia ( artículo 1.2). Esta ley de 2015 dice en su Exposición de Motivos ' Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero, además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral'. Este artículo ha sido recientemente retocado, por la Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. El 'interés del menor' ha dejado de ser un lema o consigna - tipo cajón de sastre- que se repite cuando se quiere justificar o fundamentar la decisión que se adopta respecto de un menor en concreto. Y así, en dicho artículo 2 se establece que el interés del menor es preferente a cualquier otro legítimo interés que pueda concurrir, y, 'que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado... en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir', matizándose en el apartado cuarto de dicho artículo que en el caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor, deben priorizarse las medidas que respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes, y así, más en concreto, cuando en el apartado quinto cuando define el interés del menor en el ámbito jurisdiccional, se establece los derechos del menor a ser informado oído y escuchado y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. El interés del menor evidentemente no puede equivaler a la querencia o apetencia personal de un menor en concreto en un momento determinado, o lo que sus padres, tutores, o guardadores puedan considerar más conveniente para un menor dependiente de ellos. El interés del menor no es que el que considere cualquier técnico de protección del menor como más adecuado para un menor en concreto.... Tendemos a ver el mundo de los niños desde la óptica de los adultos de los que dependen y de su particular concepción del interés del menor, en lugar de considerar a estos como verdaderos sujetos de derechos por el solo hecho de ser menor.

Por otra parte, el hecho de que se optara por tomar la declaración de la menor una sola vez y preconstiuirla, y que ello se hiciera en el momento inicial de procedimiento, además de ser una decisión que respeta el interés del menor y preserva la calidad del testimonio (dado los cambios de todo tipo que se suceden en una persona que se encuentra en la preadolescencia y tanto a nivel físico como psicológico), no vulnera de ninguna forma ningún derecho fundamental del acusado, o que le pueda causar indefensión, o que convierta la prueba nula, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda merecer esa prueba. Es más, suele ser la práctica habitual que la declaración que se tenga en cuenta a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, sea la prestada en el juicio, meses e incluso años después a ocurridos los hechos, ya que como es bien sabido, la regla general es solo son válidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a efectos de enervar la presunción de inocencia, siendo cierto que se admiten determinadas excepciones que con carácter general exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

2.Antes de entrar en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, ley que publicada en el Boletín Oficial del Estado de 5 de junio de 2022, que entró en vigor a los 20 días de su publicación (Disposición final vigésimo quinta ), existía una corriente jurisprudencial (resumida, entre muchas, en la sentencia del Tribunal Supremos de 2 de noviembre de 2021) que afirmaba ' Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.Y sigue manifestando esta misma sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, que enseña la STS nº 579/2019 , que 'se ha advertido de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre . Ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes. Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos...'.

Esa era la doctrina que existía al respecto de la posibilidad de preconstituir la prueba de un menor, que se trataba más bien de una posibilidad, ya que legalmente no se esta blecía claramente la obligatoriedad de esta forma de proceder. No obstante, a partir de la publicación del Estatuto de la Víctima, aprobado por Ley 7/2015 de 27 de abril,preconstituir la prueba de un menor era cuasi obligatorio, y ello a la vista de la regulación de las medidas de protección para menores y víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, que además de las medidas de protección generales para toda víctima tanto en fase de investigación (derecho a que se le reciba declaración en dependencias especiales, por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima o con su ayuda, a recibirle declaración por una misma persona incluso de un mismo sexo), como en fase de enjuiciamiento (evitación de la confrontación visual entre víctima y supuesto autor y posibilidad de ser oída sin estar presente en la sala de vistas mediante la utilización de tecnologías de la comunicación, evitación de formulación de preguntas que se refieran a la vida privada que no tengan relevancia con el hecho enjuiciado salvo que excepcionalmente el juez lo pueda considerar, celebración de la vista sin presencia de público), en el caso de los menores se añadía la obligación de grabar las declaraciones recibidas por medio de sus audiovisuales y su posibilidad de ser reproducida en el juicio en los casos y condiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la posibilidad de que la declaración sea recibida por medio de expertos pudiendo incluso designar un defensor judicial a la víctima. Otra cosa es que esta preconstitución, no siempre impedía que el menor volviera a prestar declaración en el plenario.

Con la Ley Orgánica 8/2021, de protección a infancia y a la adolescencia contra la violencia se produce un notable avance, y lo que era posible, y validado por la Jurisprudencia, ahora resulta preceptivo.Como nos recuerda la Exposición de Motivos de la Ley y luego es objeto de regulación, la prue ba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad, o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad de estos colectivos, se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerable.Y así, como criterios de actuación obligatorios por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridadestablece el artículo 50 de la LO 8/2021, es especialmente relevante aquel que implica la obligación de evitar, con carácter general, la toma de declaración a la persona menor de edad, salvo en aquellos supuestos que sea absolutamente necesaria. El objetivo de esta ley es que la persona menor de edad realice una única narración de los hechos, ante el juzgado de instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento.

Esta declaración de intenciones cristaliza en las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas por la Disposición Final Primera de la LO 8/2021, y entre otras : A) en la modificación de los artículos correspondientes al procedimiento ordinario, con la supresión del párrafo 4º del artículos 433, y el párrafo 3º del artículo 448, introduciendo el artículo 449 bis, 449 ter- y artículo 777 -procedimiento abreviado- sobre la obligatoriedad de preconstituir prueba en el caso de víctimas y testigos menores de 14 años o con discapacidad; B) modificación del artículo 703 bis sobre la reproducción en el acto de la vista de la grabación y la intervención excepcional en el acto del juicio de víctimas y testigos menores de 14 años cuando se haya preconstituido prueba; C) y artículo 707, fuera de los casos del artículo anterior, y en el caso de los menores de 18, regulan medidas de protección específicas como evitar la confrontación visual utilizando cualquier medio técnico incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala); D) y artículo 730, sobre la posibilidad de reproducir diligencias sumariales en el acto del juicio, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Y por lo quese refiere a los aspectos prácticos de la realización de la prueba preconstituida,quedan recogidos en los artículos 449 bis y ter de la LECR, en los que se establece: a) la ineludible necesidad de observar el PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN (se regula expresamente la posibilidad de que el investigado no esté presente siempre que hubiera sido citado), pero en todo caso ha de estar presente su ABOGADO (que se nombrará de oficio para ese acto si el Letrado no comparece injustificadamente o por razones de urgencia); b)Se establece obligación para la AUTORIDAD JUDICIAL (se asegurará, dice el precepto) de que se DOCUMENTE en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, debiendo el letrado de la administración de Justicia comprobar la calidad de lo grabado; c) Y se establece la POSIBILIDAD de que se practique para los menores de 14 años (no recoge aquí para las personas con discapacidad, aunque posteriormente sí se refiere a ellas) a través de EQUIPOS PSICOSOCIALESque apoyarán al Tribunal, en cuyo caso, las preguntas se formularán a través del Juez, previa su declaración de pertinencia, y podrá haber segundo trámite para aclaraciones; d) e igualmente se establece POSIBILIDAD de que se emita un INFORME por el perito ordenado por el Juez (previa audiencia de las partes) dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor; e) Se evitará SIEMPRE la confrontación visual del testigo menor con la persona investigada (utilizando si fuere preciso cualquier medio técnico).Y ya por los que se refiera a la fase de enjuiciamiento, el artículo 703 bis, se establece la absoluta excepcionalidad de la personación del menor si se ha practicado la preconstitución en forma.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta el momento en que se preconstituyó la prueba con todas las garantías necesarias, y sobre todo con respeto al derecho de contradicción; que es evidente el estrés emocional que pudiera suponer para la niña acudir al acto del juicio, como lo supuso el mismo proceso de asimilación y relato de los hechos; que se celebró el juicio (lo días 31 de enero y 1 y 2 de febrero de 2022), una vez que ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que la forma de proceder por la cual se preconstituyó la prueba de la menor, y la posterior reproducción de esta prueba en el acto del juicio, sin ser de nuevo citada la menor al plenario, es totalmente correcta, y no infringe el derecho de defensa del acusado.

CUAR TO. - A continuación, invoca el recurrente error en la valoración de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española ,por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para elevar la declaración de la víctima a la de única prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia; y además infracción del principio in dubio pro reo,por no ser la prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Considera el recurrente que pueden revisarse los hechos probados al poder reproducirse en los mismos términos la única prueba de cargo: la declaración de la víctima como prueba preconstituida. Y ello tras reclamar la plena jurisdicción del Tribunal de apelación para revisar la única prueba de cargo existente practicada de forma preconstituida.

1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que ' el principio ' in dubioproreo' ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que 'La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que 'el principio ' in dubioproreo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a ) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b ) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c ) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata,aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de ' credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Tamb ién debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : '...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia' ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el t ribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: ' El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la d eclaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia'.

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por ' fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ', y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013,Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que 'lainmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa 8.

2. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. Y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, la fundamental declaración de la víctima a lo que hay que añadir las testificales de referencia, y las periciales, desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Y así, a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que los abusos sexuales realizados por el acusado se practicaron en el modo que se ha hecho constar en el relato de hechos probados.

En este sentido, manifiesta el recurrenteque la víctima carece de credibilidad subjetiva y existe una testigo ( Elisenda), cuyo testimonio debe ponerse por encima de otros, que tampoco lo descartan, que afirma que Elisenda denunció a Clemente por celos. Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud interna y externa del testimonio, se condena por el artículo 183.3 del Código Penal es decir con penetración, cuando todos los documentos médicos existentes la descartan por apreciar un himen intacto, existiendo también dudas de que existiera una penetración vestibular, de lo que se deduce que la versión de la víctima (ella, sentada a horcajadas de Clemente, que le penetraba con su pene ya que, y que tras pedírselo él, subía y bajaba sobre su miembro y cuerpo durante 'minutos')no es verdad, o fueron malinterpretados por su parte debido a su bisoñez e inexperiencia sexual o por otra causa, y que no se corresponden con la realidad de lo acontecido, pudiendo haberse limitado a caricias o frotamientos. Además, no existen otras pruebas, como testigos o pruebas indiciarias, como lo pudieran ser comentarios en redes tan propios de los niños de hoy en día, y ningún comentario hay al respecto, debiendo operar el principio in dubio pro reo. Y por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación no puede existir porque la víctima solo se ha manifestado una vez en sede instructora, el 13 de septiembre de 2019, y antes nada dijo ni ante la Guardia Civil ni a los diferentes ginecólogos o pediatras, ni a sus familiares ni a la persona que le ve llorar y la auxilia. Y además existirían contradicciones entre lo recogido en la exploración de la menor hecha en la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION001, y la declaración en instrucción, porque primero expresó que había sido envenenada, no está segura las fechas, y se denuncia tras consultar con un policía. Las contradicciones afectan también a datos tan importantes, como si fue Clemente la desnudó -lo que dijo inicialmente- o fue ella la que voluntariamente lo realizó, o cuando se habla de negativa de la menor y en la prueba preconstituida dice que ella accedió, o por lo que se refiere al número de incidentes (hablando de tres episodios en comisaría y dos en la prueba), y de la misma forma hubiera podido ser uno, lo que sin duda tendría consecuencias en el cálculo de la pena; o a la hora de manifestar quienes pudieron ser testigos de los hechos fuera de la casa de Clemente.

A pesar de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente, y una vez visionado el juicio, no hay ninguna razón para cuestionar la valoración probatoria realizada por la sala enjuiciadora, que compartimos plenamente, debiendo poner de manifiesto las específicas circunstancias en las que aflora el relato de la víctima a la hora de valorar su credibilidad, que es especialmente atacada, y qué se debe de contextualizar en el sentido de que procede de una preadolescente de 11 años de edad que está en el tránsito de la infancia a la adolescencia, sin experiencia sexual previa,y para la que supuso un pesar y una carga importante poner de manifiesto los hechos que la estaban ocurriendo, en la medida que ello podía defraudar las expectativas que sus padres y su familia tenía un puesto en ella. Y en este contexto pueden explicarse circunstancias tales cómo que no hablará abiertamente de los hechos ocurridos desde el primer momento, que los tratara de disimular con un acontecimiento del que nada recordaba por lo que se refiere a los hechos ocurridos o sus protagonistas, que éstos se pusieran de manifiesto progresivamente, y así la víctima en un primer momento solo manifestó haber sido objeto de prácticas sexuales que consideraba no adecuados, y por eso omitió las circunstancias en las que se produjeron o con quién se practicaron, para que a medida que transcurra el tiempo y a la vista de los hechos que se fueron sucediendo acabara por relatar efectivamente lo que sucedió en Comisaría de Policía, y la persona con la que tuvo relaciones sexuales. Ello, lejos de restar credibilidad a la víctima, la refuerza, no observando ninguna intencionalidad en su forma de proceder, ya que no quería apuntar a persona en concreto, debiendo recordar nuevamente que nos encontramos en presencia de una niña de 11 años, sin experiencia sexual previa y que hasta ese momento había hecho una vida totalmente de niña. Su forma de proceder es completamente explicable, de forma que quería ocultar a los ojos de adultos, como tantas ocasiones ocurre en el mundo adolescente, unos hechos que valoraba negativamente, hechos que únicamente se pusieron de manifiesto ante la insistencia de los terceros adultos que la rodeaban, y así primero su familia, que no dudó en llevar a la niña a instancias médicas con el objeto de averiguar lo que podía pasar, y en principio ante las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (La Guardia Civil), reconociendo únicamente la totalidad de los hechos y sus protagonistas cuando se le recibió declaración en Comisaría por una persona especializada en la materia. Por ello, el Código Penal considera no consentidos cualquier acto de contenido sexual que se produzca respecto de menores de 16 años, precisamente por considerar que la inmadurez y el momento evolutivo en el que se encuentran no permiten que pueda prestarse un consentimiento con todas las garantías. No puede compartirse la versión del recurrente en el sentido de que nos encontramos con una persona que pueden prestar un verdadero consentimiento. Y la manifestación de esta inmadurez, y de que nos encontramos ante una niña de 11 años, la podemos encontrar en el visionado de la prueba preconstituida, donde podemos observar una niña o una preadolescente en la forma de expresarse, en lo que dice y cómo lo dice, y en su lenguaje físico y así se observa que durante todo el tiempo que dura la declaración apenas rectifica su postura, no se mueve y se encuentra siempre en la misma posición, siendo un lenguaje corporal de persona abrumada y asustada por lo que está pasando y que denota reticencia y vergüenza a la hora de contestar a las preguntas.

La declaración de la víctima pone de manifiesto unos hechos que deben ser calificados como delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal , a pesar de que el acusado niega estas relaciones sexuales, como que conociera que la víctima tenía 11 años, y respecto a los hechos que se produjeron en el domicilio de Clemente, siendo éstos unos primeros ocurridos a mediados de junio (en el transcurso de los cuales Clemente realizó diversos tocamientos en el pecho y en las inmediaciones de la zona genital por debajo del pantalón), y unos segundos ocurridos en el mes de julio, a primeros o mediados, (en los que encontrándose en la cama Clemente le indicó a Elisenda que se quitara la ropa y se pusiera encima de él para acto seguido introducir su miembro con la mano en su zona genital a la vez que le dijo que 'subiera y bajara', a lo que si bien Elisenda no quería, cedió al final, parando a los pocos minutos, cuando le dolía y negando que hubiera sangrado). No considera acreditados otros hechos narrados y que tuvieron lugar en la vía pública (no porque no se considere creíble la víctima sino porque al producirse en presencia de terceros pudo existir una ratificación testifical que no concurre). Y llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima prestada como prueba preconstituida, suficiente para enervar la presunción de inocencia. Concurre credibilidad subjetiva en Elisenda, no apreciándose ninguna motivación espuria y menos la indicada por el acusado al respecto de su posible contrariedad o celos por haber acabado éste la relación, ya que al respecto existen versiones contradictorias, y además, analizando su comportamiento, no puede deducirse ningún deseo de venganza, ya que en todo momento y hasta que fue interrogada por la Policía omitió la intervención de Clemente en los hechos, y así cuando su familia le preguntaba por notarla muy rara, o cuando una vecina que la vio llorando en un parque le ayudó, e incluso cuando fue examinada por diversos médicos. En este sentido y al respecto de los celos como explicación del actuar de Elisenda, entre lo amigos de éste en aquella época solo Elisenda manifestó que los tuviera, pero no que fueran la motivación de su forma de actuar. Manifiesta el letrado de la defensa que debe ser tenido prueba este testimonio como preferente a los demás que pudieron oírse sin dar explicación alguna, pero, como ya se ha dicho, en ningún momento dijo Elisenda que esta pudiera ser la motivación de la víctima a la hora de poner de manifiesto los hechos. Es una explicación, la de los celos, demasiado reduccionista a la hora de explicar una conducta, como reduccionista resulta la visión que de las relaciones y de las motivaciones suelen tener los adolescentes; y que además viene totalmente controvertida por el actuar de la víctima. También concurre credibilidad objetiva, y ello a pesar de que Elisenda no contó lo ocurrido hasta el día 11 de septiembre de 2019 en Comisaría, debiendo tenerse en cuenta que hasta el mismo verano de 2019 Elisenda había tenido una vida de una niña de 11 años acudiendo al parque con su madre y teniendo relaciones con niños de su misma edad, y es a partir de ese verano cuando se incluye en un grupo de adolescentes de diversos edades, entre los cuales Clemente era el mayor, cuando es llevada por su madre a DIRECCION001 y mientras ésta se encuentra trabajando, lo que le obligó a adaptarse a unas dinámicas propias de las adolescentes hasta ese momento por ella desconocidas, entre las que se incluían el consumo de alcohol y el inicio en las relaciones con chicos, y en el sexo, lo cual pudo hacerle sentir culpable, y en ese contexto debe ser incluido el relato de la sumisión química, omitiendo toda referencia al consentimiento de relaciones sexuales. Credibilidad objetiva que también se deriva del hecho de que no fue Claudia quien motu proprio acudió a contar los hechos, sino que lo contó ante la insistencia de sus familiares que la veían muy rara, y en su plenitud en la Comisaría de DIRECCION001 y en presencia de una agente femenina, identificando en ese momento a Clemente como el autor. No es que no existan contradicciones, sino que cuenta dos relatos distintos, y cuando ya reconoce la existencia de la relación sexual es coherente esencialmente. Además, la credibilidad objetiva viene además avalada por las testificales de referencia de las amigas de Elisenda, Mercedes y Elisenda, que narraron la misma sucesión de hechos a partir del relato de Elisenda, por lo que se refiere al incidente ocurrido o donde ocurriera estos hechos o las razones por las cuales aceptó. Igualmente resulta bastante ilustrativo la declaración que Jose Ángel prestó en el acto del juicio, amigo de la pandilla en aquel momento, en el sentido de que cuando se encontraban en el domicilio de Clemente cada uno con su respectiva pareja, Elisenda y Clemente estaban en una habitación, y que cuando salía del baño se encontró a Elisenda que espontáneamente le dijo que no quería tener relaciones sexuales con Clemente, pero que no sabía cómo decirle que no, a lo que él le dijo que se lo dijera a Clemente, sí que lo iba a entender. El hecho de que no existan elementos objetivos de corroboración, como lo pudiera ser la existencia de constancia física de haber existido penetración, no hacer llega a otra conclusión, dado que la rotura del himen no es necesario para estar presencia de un abuso sexual en su modalidad de acceso carnal por vía vaginal, siendo suficiente la constancia de un acceso vestibular, y éste se pone de manifiesto por la declaración de Elisenda. Efectivamente, todos los médicos que la examinaron, tanto en los hospitales, como en el juzgado, y que declararon en el plenario, descartaron por casi imposible que en una situación de penetración no se rompiera el himen. Lo cierto es que Elisenda narró que él dirigió su pene hacia su zona genital, y la dijo que se sentara encina y que subiera y bajara las caderas una vez que el pene está introducido en la vagina, pero lo cierto es que partiendo del hecho de que Elisenda no tenía roto el himen, y de que narró que Clemente dirigió su pene hacia la vulva y le dijo a ella que subiera y bajara las caderas, haciendo ella lo que le pidió hasta que se sintió incómoda y le dijo que parara justo cuando empezó a sentir dolor, negando que sangrara o que fuera profunda la penetración, que podemos encontramos sin duda ante un coito vestibular con acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal, según reconoce la jurisprudencia que no requiere una penetración íntegra, y de ahí que nos encontramos ante el tipo penal del artículo 183. 3 del Código Penal. Por otra parte, la prueba testifical demuestra sin ningún género de dudas que Clemente conocía la edad de Elisenda, y así lo manifestaron todos los integrantes del grupo de amigos como Mercedes, Jose Ángel, Elisenda y Bartolomé, que en este sentido avalan la versión e Elisenda, a lo que hay unirse el hecho de que efectivamente Elisenda pareciera una niña de esa edad, como dijo la agente de la Policía nacional NUM003, o la agente de la Guardia Civil NUM005 que precisó que 'a lo mejor sí podía aparentar que tuviera un año o dos más' pero no 16 o 17 años; y la testigo Elena, que es quien la auxilió en DIRECCION002. Y por último y por lo que se refiere a la persistencia en la incriminacióncomo tercero de los requisitos que la Jurisprudencia suele recoger como baremo para dar credibilidad a la versión de la víctima, y siendo cierto que en este caso la víctima únicamente prestó una declaración judicial de los hechos, la que se preconstituyó, debemos poner de manifiesto que al contrario de lo manifestado por el letrado de la defensa no se observan contradicciones importantes y esenciales entre lo que fue relatando Elisenda de forma progresiva y más en concreto en Comisaría de Policía y lo que declaro en sede judicial, al respecto de que tuviera lugar una relación sexual que ella vivencio como negativa, siendo indiferente los detalles concretos de esta relación sexual o que consintiera o no dicha relación, cuando partiendo de la edad de la víctima ha de considerarse em todo caso penalmente punible.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima, y estamos de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración realizada por el Tribunal enjuiciador. En primer lugar, razona la sentencia, que nos encontramos con la prueba directa consistente en la declaración de la víctima de los hechos, que preconstituida en fase de instrucción con respeto al principio de contradicción, fue reproducida en el acto en el acto del juicio,y es esta declaración la que fundamentalmente se tiene en cuenta a la hora de fundar una sentencia condenatoria. En la sentencia se considera que la víctima proporciona una versión, creíble, coherente y verosímil, y por lo tanto que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo, y se examinan todos estos parámetros exigidos por la jurisprudencia en orden a dar credibilidad a la versión de la víctima. De esta forma considera la sala enjuiciadora, que existe en la menor ausencia de incredibilidad subjetiva(que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios), y considera en este sentido, que no hay prueba directa ni indicios que sugieran la presencia de motivos torcidos en ellos menores para narrar unos hechos que no hubieran sucedido, y los que se invocan son del todo punto artificiosos o irrelevantes. A continuación, la sala considera que el testimonio de la menor es verosímil, y así se encuentra con una declaración lógicas, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados, debiendo destacar pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por su detalle y coincidencia, y en este sentido toda la sucesión de acontecimientos que se produjeron hasta que la víctima contó completamente los hechos, o los datos que permiten contextualizar en el espacio y en el tiempo los sucesos, en que consistieron y cuáles fueron las razones por las un primer momento calló sobre todo los detalles de la experiencia vivida, debiendo considerar que son hechos respecto a los cuales podían sentir vergüenza en su relato, a la vez que arrepentimiento por haber mostrado consentimiento hacia una relaciones sociales sexuales que legalmente no podían tener lugar, lo que explica que no los contara de forma y completa inicialmente y que lo hiciera a medida que transcurrieran los días o los acontecimientos. Tampoco consideramos que existan contradicciones fundamentales o importantes en la narración de la niña, siendo las imprecisiones manifestaciones de los que es la normal al rememorar experiencias vividas y que le son traumáticas, en la expresión de los recuerdos, siendo, al contrario, una absoluta coincidencia muestra de preparación y no de espontaneidad.No hace llegar a otra conclusión las objeciones hechas valer parte de la defensa, y que se centrarían no sólo en la ausencia de los tres parámetros exigidospor la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima, que más vehementemente se refiere a la falta de calidad de las declaraciones.

T ampoco hace llegar a conclusión contraria alguna, el hecho de que objetivamente, según los informes médicos previos al inicio del proceso penal, y los informes forenses se ponga de manifiesto claramente que la víctima no tiene roto el himen, ya que la experiencia por ella relatada ( encontrándose en la cama Clemente le indicó a Elisenda que se quitara la ropa y se pusiera encima de él para acto seguido introducir su miembro con la mano en su zona genital a la vez que le dijo que 'subiera y bajara', a lo que si bien Elisenda no quería, cedió al final, parando a los pocos minutos, cuando le dolía y negando que hubiera sangrado o que fuera profunda la penetración), es coherente totalmente con un coito vestibular, recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre del 2021 que desde hace muchos años, en el delito de abusos sexuales o de agresión sexual en caso de penetración en cualquiera de las cavidades que el tipo describe, la consumación tiene lugar cuando se produce la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del objeto o miembro que se introduce ( SSTS 19/02/2010 y 355/2013, de 3 de mayo). Y ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo 55/2002 de 23 de enero, ' la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coitovestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que elaccesocarnalno depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo'.Asimismo la sentencia 978/2002 de 23 de mayo , reiterando la doctrina sostenida especialmente desde las dos décadas anteriores, expresa que ' existeaccesocarnalen los supuestos denominados de coitovestibularque afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios maius y minus forman con la vagina una unidad, de ahí que su contacto periférico, con penetración en el exterior vaginal, produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha' (en el mismo sentido, sentencia de 9/2018 de 15 de enero ).

Y tampoco hace llegar a otra conclusión el exculpatorioinforme psicológico del acusado aportado por él mismo, y coincidimos con la sala sobre su valor probatorio limitado, no ya porque se trata de un mero informe de predicción, profecía, pronóstico, o augurio sobre una determinada personalidad y lo que puede hacer esta personalidad, y no sobre hechos concretos, sino porquesólo se hizo a partir de la documentación aportada por su proponente, y no tomando en consideración lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, debiendo destacar además que se hizo por un perito, en lugar de 2 como indican las normas del procedimiento sumario. Otra cosa distinta son los efectos que pueda tener este informe desde el punto de vista de la individualización de la pena.

Y es que, en definitiva, como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC , Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC , Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))'.

QUINTO.- Como siguiente motivo del recurso, denuncia el recurrente la no aplicación de la eximente del 183 quater, y subsidiariamente reclama que se debe aplicar como atenuante muy cualificada, que no atenuante ordinario, debiendo tener en cuenta que Elisenda consintió y participó activamente en las relaciones sexuales, que se produjeron en el marco de una relación , que la diferencia de edad entre Clemente y Elisenda es de siete años, once meses y 28 días, y que Clemente era más inmaduro de lo que marcaba su edad, habiendo experimentado una adopción traumática y estar diagnosticada de DIRECCION003. Y prueba de su inmadurez es que se relacionaba con chicos entre 11 a 19 años, y, al contrario, Elisenda era biológicamente mujer desde hacía un año, y estaba desarrollada físicamente, llevando a cabo actividades propias de la adolescente como beber alcohol, lo que denota madurez y ello incluso es reconocido en la sentencia, que en ese verano paso de la infancia a la adolescencia. Nos encontramos con una relación simétrica de dos adolescentes. Y aporta Jurisprudencia que aplica la eximente.

La sala enjuiciadora descarta que concurra la causa de exención de la responsabilidad o de la tipicidad recogida en el artículo 183 quater cuya aplicación precisa como requisitos cumulativos, que exista proximidad en edad, existiendo evidente asimetría entre ambos (11 años víctima que llevaba una vida de niña, 19 años autor) y además en madurez (nula experiencia sexual, frente un mayor de edad de 19 años que ya tenía experiencia sexual), y ello a pesar de lo que se ha tratado de acreditar sobre la falta de madurez de Clemente con una pericial de parte elaborada por un solo psicólogo (y no dos como ordenan las propias normas del procedimiento sumario ordinario). Sin embargo con base las circunstancias que se ponen de manifiesto sobre la historia personal de Clemente (de la que cabe destacar el proceso de adopción traumático por el que pasó, y su DIRECCION003), de los que puede deducirse la tardanza en la constitución de los vínculos afectivos y la baja autoestima e impulsividad), se considera la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo cuerpo legal.

El motivo debe decaer a la vista de lo argumentado por la sentencia y de los que es Jurisprudencia en la materia. Al respecto del tipo penal del abuso sexual definido en el artículo 181.1 del Código Penal, refiriéndose el artículo 183 al cometido sobre menores de 16 años, y según reiteran las recientes sentencias del Tribunal Supremo, 145/2020 de 14 de mayo, y 2490/2020 de 3 de julio, el delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo presume la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente, y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183). El tipo del abuso sexual exige, como requisitos, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto; y, por otro lado, requiere también un elemento subjetivo o tendencial que se refiere al ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Aunque en este último sentido, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la controversia subsistente sobre esta materia y, según la cual, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual y en la que concurra un ánimo tendencial -propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro-, supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena, de manera que estas acciones tienen acomodo en el artículo 181 del Código Penal y no en el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal, como en ocasiones se venía sosteniendo hasta ahora por algunos tribunales.

No puede afirmarse la existencia de consentimiento en el acto realizado. El consentimiento o encuentro de voluntades en el acto sexual debe ser mutuo, no unilateral ni presumido por parte de del agresor. Encontrándonos con una niña de 11 años, nunca se puede presumir la existencia de consentimiento, ya que no puede ser prestada por parte de está libre y conscientemente, y si éste existiese sería irrelevante.

Estamos de acuerdo totalmente con la interpretación que hace la sala enjuiciadora del artículo 183 quater del Código Penal, que se introdujo tras la reforma operada en este texto legal por Ley Orgánica 1/2015, y que ha sido retocado de forma no esencial por Ley Orgánica 7/2021 de Protección integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la violencia. El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. Los calificativos de la madurez, física y psicológica son los introducidos por la Ley Orgánica 7/2021, además de la obvia exclusión del artículo 183. 2, que habla de violencia e intimidación incompatible con la existencia de consentimiento. Este artículo se introdujo en el Código Penal a la vez que se elevaba la edad del consentimiento sexual, lo que venía impuesta por la necesidad atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, y otros organismo europeos, tanto a nivel de la Unión Europea, como del Consejo de Europa y así Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010), de lo que se deduce que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. La edad de consentimiento sexual, que con 13 años era la más baja en la Unión Europea, se subió a 16, siendo ésta la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Se establece presuncióniuris tantumde falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales, y para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez, física y psicológica y edad del adulto interviniente. Se trata de dos requisitos, proximidad en edad y madurez que deben concurrir acumulativamente. Como vemos el Código Penal establece un sistema mixto, y no exclusivamente cronológico al tener en cuenta la edad y la madurez. Siguiendo la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 del 6 de junio sobre interpretación del artículo 183 quater del Código Penal, la que tras que tras hacer un estudio de derecho comparado en el que se observan soluciones dispares a la hora de establecer los años que deben separar a los implicados en la relación sexual, en la llamadas cláusula de Romeo y Julieta (entre cinco y dos años), e incluso reconocer que en fase de tramitación parlamentaria se manejó la franja de 3 año que finalmente se descartó, concluye que ' 1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso; 2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez); 3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes); 4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores. 5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.....8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación'.

Desde este punto de vista estamos completamente de acuerdo con la interpretación realizada por la sentencia de instancia, en el sentido de que tanto autor como víctima se encontraban en dos franjas temporales completamente distintas, tanto desde el punto de vista puramente cronológico, y así la víctima tenía 11 años y el acusado 19, existiendo casi 8 años de diferencia entre ambos, como desde el punto de vista del de desarrollo evolutivo, y así por un lado nos encontramos con una menor púber aunque de 11 años que carecía de cualquier experiencia sexual y que hasta el mismo momento de los hechos había tenido una vida de niña, y por otra parte con un adulto joven de 19 años que ya tenía experiencia sexual, aunque presentara determinados rasgos de impulsividad en su personalidad, y si se quiere, conforme el informe psicológico por el aportado de inmadurez. En definitiva, se trata de dos momentos evolutivos completamente distintos, y por lo tanto ya no concurriría el requisito de la edad próxima. Como tampoco concurriría el de la madurez, sobre todo el de la madurez psicológica, ya que aunque físicamente la menor de 11 años estuviera desarrollada y fuera púber, en este sentido toda la prueba practicada apunta al hecho de que hasta que la menor se introdujo en el grupo de amigos que también frecuentaba el acusado había hecho una vida propia de una niña de 11 años, y que transcurrieron muy pocos días desde que la menor empezó a frecuentar este grupo, hasta que se produjeron las relaciones sexuales. Los ejemplos jurisprudenciales proporcionados por la defensa se refieren a personas que, a pesar de la corta edad que presentaban (12 años), se encontraban en un momento evolutivo completamente distinto y ya existía experiencia sexual.

L a sentencia del Tribunal Supremo de11 de mayo de 2022 que descarta la aplicación de la simiente del artículo 183 quater por falta de consentimiento de la víctima, hace un pequeño repaso sobre lo que es la jurisprudencia existente en la materia: 'En cualquier caso, podemos realizar, así, una referencia a supuestos que la doctrina de esta sala ha analizado este precepto:1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019 :'No puede pretenderse nunca en ningún caso la aplicación de este precepto, ya que no concurre en este caso cuando se triplica la edad de agresor y víctima, pero tampoco desde el punto de vista médico, porque esta disminución de la conciencia y voluntad o de su capacidad de discernir, lo que podría acercarle a una edad psicológica menor que la que tiene, no se ha acreditado, por lo que es inaplicable el precepto, que afectaría al concepto del error; 2.- Sentencia Tribunal Supremo nº 782/2016, de 19 de octubre .Se contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. Esta Sala considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que E. sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado.... 3.- Sentencia Tribunal Supremo nº 946/2016, de 15 de diciembre .

Se trata de un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP ; 4.- Sentencia nº 1001/2016, de 18 de enero . Examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'.'El nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'....en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'...en estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual.....6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 699/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 794/2019 'De la lectura de los pasajes transcritos, resultan dos circunstancias: una, que asume que esa diferencia de cinco años de edad entre el acusado y la menor la considera de la suficiente proximidad como para no descartar la aplicación de la atenuante...El relato fáctico narra que los hechos tienen lugar en el contexto de una relación sentimental, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad; es cierto que se da por probado que la menor no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales y que la que nos ocupa fue su primera, pero también se dice que no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, y esto no se debe aislar de ese contexto de afectividad en que tienen lugar la relación. Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, o, al menos, no contamos con elementos que nos hagan descartar tal alternativa que, por ser favorable al acusado'.

S EXTO.-Y, como último motivo del recurso,se invoca nuevamente la lesión del artículo 24 de la Constitución española, en relación con la infracción de los artículos 72 y 66 del Código Penal, debiendo aplicarse la pena mínima señalada al delito cometido. Partiendo de que nos encontramos con un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, y de que concurren dos circunstancias atenuantes, la horquilla de pena imponer se mueve desde los dos años y seis meses a los cinco años de prisión y en el caso de Clemente debe ser impuesta la pena mínima, y no los tres años impuestos ya que carece de antecedentes penales, tiene 19 años, de existir hubo una penetración leve o vestibular, la menor consintió los hechos y se produjo la relación sexual en el marco de una relación de noviazgo, y además teniendo en cuenta que Clemente pertenece a una familia estructurada, que en la actualidad está totalmente integrado en sociedad (trabajando y con arraigo), que no ha existido reiteración delictiva, ni se ha producido daño físico o psicológico a la víctima y que se han aplicado dos atenuantes, e incluso una de ellas podría ser muy cualificada. Y en todo caso la no imposición de la pena mínima debe de ser motivada, y al respecto en la sentencia no existe suficiente motivación, y se apela al principio de proporcionalidad a la hora de imponer la pena.

L a sala enjuiciadora, partiendo de la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 183 quater del mismo cuerpo legal, juntamente con el hecho de haber reparado el daño a la víctima en la cuantía solicitada por ésta, atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, rebaja en dos grados de la pena, de conformidad con en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, que es lo máximo que se puede rebajar la pena a pesar de que una de las dos atenuantes fuese muy cualificada, y en este sentido resulta irrelevante la alegación del recurrente. Y partiendo de la pena correspondiente a la aplicación de la continuidad delictiva sobre el artículo 183.3 del Código Penal, considera que la pena resultante se movería entre los dos años y seis meses de prisión y cinco años de prisión procediendo, y en atención a la edad de Clemente en el momento de la comisión de los hechos y a la ausencia de antecedentes penales (únicas razones que proporciona), concreta la pena en la de tres años de prisión, además de otras penas principales y accesorias.

En este sentido vamos a dar razón al recurrente, haciendo nuestros todos los argumentos expuestos por su parte a la hora de justificar la imposición de la pena mínima. Como se pone de manifiesto por el recurrente, y considera acreditado en la sentencia efectivamente nos encontramos con un sujeto que tiene 19 años de edad en la fecha en la que ocurren los hechos, y en el que concurren determinados rasgos de impulsividad, que pueden llevarle a una limitación en cuanto a la asunción de las consecuencias de sus actos, lo que sí puede tener una relación respecto de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, de un lado motivados por un proceso traumático de adopción lo que se tradujo en una construcción del sistema de apego más tardío, y una evolución más tardía en el ámbito social y educativo, y sobre todo teniendo en cuenta que la impulsividad es una de las características que se deriva de su diagnóstico de DIRECCION003). Igualmente, la psicóloga clínica Modesta, que realizó un informe de madurez sobre Clemente a petición suya, manifestó como específico rasgo de la personalidad de Clemente la cuestión de la inmadurez, e incluso habló de una madurez propia de una persona de 15 años, que nada tiene que ver con la capacidad de entender y de actuar conforme a esa comprensión. En este sentido no podemos dejar pasar por alto que hoy es el día en el que a pesar de las muchas modificaciones experimentadas por el Código Penal, sigue recogiendo en el artículo 69 del Código Penal la mención de que al mayor de 18 años y menor de 21 que cometa un hecho delictivo podrán aplicarse en las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que está disponga, lo cual puede ser un implícito reconocimiento de la existencia de una categoría de delincuentes jóvenes, que pueden tener cierta proximidad con los delincuentes adolescentes, a los que resulta de aplicación la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor. Ley Orgánica que a la hora de establecer sus destinatarios bien claramente establece que son los menores de entre 14 y 17 años de edad, siendo a partir de los 18 sujetos adultos a enjuiciar conforme el Código Penal, optando en este caso por un criterio cronológico puro, y al contrario de lo que puede ocurrir en otros países de nuestro entorno, en los que rige un criterio mixto que tiene en cuenta no solamente la edad cronológica sino también la madurez o edad mental.

Y decimos que el Código Penal en su artículo 69 sigue recogiendo dicha mención, a pesar de que la posibilidad de aplicar la ley de responsabilidad penal del menor a la categoría de los delincuentes juveniles, que existía según la Ley Orgánica 5/2000, ha de entenderse derogada. En concreto tal posibilidad estaba regulado en el artículo cuatro de la LO 5/2000, pero nunca llegó a entrar en vigor, siendo su operatividad suspendida por diversas normas, hasta que finalmente fue derogada o dejada sin efecto por Ley Orgánica 8/2006 de modificación de la Ley Orgánica 5/2000, dando a dicho artículo cuatro una redacción distinta y que nada tenía que ver con dicha opción o posibilidad. Y el Código Penal sigue manteniendo la redacción vigente a pesar de las sucesivas reformas que ha experimentado dicho cuerpo legal, remitiéndose a una norma derogada, lo cual implícitamente puede ser explicado en el sentido de que los jóvenes entre 18 y 21 años tienen unas características especiales y diferenciadas respecto a la delincuencia adulta, pudiendo ser incluso esta circunstancia ser tenida en cuenta como circunstancia analógica de atenuación vía artículo 21.7 del Código Penal, o la hora de individualizar la pena, y no en vano dichos jóvenes son tratados en módulos específicos desde el punto de vista penitenciario. La desaparición de dicha posibilidad de aplicar la ley penal del menor a la delincuencia juvenil de entre 18 a 21 años, está muy discutida en la doctrina, y puede encuadrarse en el caso de la responsabilidad penal del menor en la exacerbación punitiva que ha experimentado esta Ley a partir de acontecimientos muy mediáticos. la Ley Orgánica 8 del 2006, a la hora de dejar sin efecto esta posibilidad, que reguló y nunca entró en vigor, nada explicó.

Esta posibilidad podía tener como fundamento la falta de madurez del mayor de 18 años, que justificaba su enjuiciamiento en la Jurisdicción de Menores. No pueden considerarse las distintas etapas de la vida compartimiento estancos, sino procesos que fluyen y que se van desdibujando para empezar a adquirir otros matices, hasta entrar de lleno en la fase siguiente(de la infancia a la adolescencia y de esta a la juventud, para pasar a la edad adulta).No se puede establecer entre los jóvenes de 17 y 18 años un cambio completo desde el punto de vista de la evolución psicológica, pues, aunque se supere la mayoría de edad civil, los jóvenes presentan en gran medida las características de los adolescentes, encontrándonos que su personalidad es aun parcialmente inmadura, frágil, influenciable, expuesta a modificarse en virtud de sus facultades de adaptación en un sentido positivo o negativo. Y por otro lado no se puede olvidar la prolongación de la adolescencia en el contexto de las modernas sociedades industrializadas, que trae consigo un retraso en el desempeño del rol de adulto. Y por ello pude afirmarse que determinados jóvenes de 18 a 20 años presentes rasgos similares a los de los menores adolescentes, y por lo tanto unos esquemas de actuación en condiciones de motivación diferentes a las de adultos. En el Manual acerca de La Responsabilidad Penal de los Menores delos Fiscales Eduardo de Urbano Castrillo y José Miguel de la Rosa Cortina, Editorial ARANZADI, se dice ' toda esta amplia franja de edad que va desde los 14 años -y por supuesto edades inferiores- hasta los veintiún años, al menos, comprende un grupo de personas en pleno período de formación y madurez cultural, no incorporado a la vida laboral, no emancipados económicamente, y, en consecuencia, no independiente y autónomo, pues su déficit madurativo y racional, impregnado de sentimientos y carente de suficientes experiencias propias y diferenciadas de su entorno familiar, se traduce, en suma, en una personalidad in fieri, frágil e influenciable, abierta a la corrección y modificación, para, en la mayoría de los casos concluir su lógica integración social, al final del camino de dicha fase evolutiva, que a veces de prolonga hasta alcanzar la inserción económica y adquisición de la autonomía vital, que hoy en día no suele llegar antes de los veinticinco años...en todo caso, sí que existen fundamentos para diferenciar entre menores y jóvenes, pues la adolescencia no se presenta por igual para ambos grupos, ya que a los primeros les alcanza de pleno y, para los segundos, es un referente que tratan de superar. El juego, el ensimismamiento, la inseguridad estructural del menor se distingue del joven, más grupal, con actividades más aventureras y una falsa seguridad. Compartiendo ambos colectivos una 'conformación insuficiente de la personalidad' y ausencia de reflexión madura para una toma de decisiones realista, esto es, acorde a la realidad social, que es el fundamento o presupuesto de toda verdadera responsabilidad'.

En cualquier caso, tanto adolescentes como jóvenes responden penalmente por los hechos cometidos. Otra cosa es la modulación que puede tener esta respuesta.

Por ello consideramos que la pena mínima es la que de forma más proporcional castiga el hecho ilícito cometido, no sin antes de poner de manifiesto que no existe el derecho a una pena mínima, sí no el derecho a la pena que proporcionalmente resulte correspondiente, y recordar que laindividualizaciónde la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007).

SÉPTIMO. -Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación haya sido mínimamente estimado, determina que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Baltasar, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Sr. Velasco Bernal y asistido del Letrado Sr. Salcedo Sánchez,contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, de fecha 14 de febrero de 2.022 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por Dña. Celestina, que interviene en interés de su hija menor de edad Claudia, representada por la Procuradora Sra. de Andrés Baruque Vallejo Román y asistida de la Letrada Sra. Fernández de León, , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, salvo por lo que se refiere a la pena de prisión a imponer al acusado que queda reducida a DOS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, manteniendo todos y cada uno del resto de pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas en esta segunda instancia, declarándolas de oficio.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./