Sentencia Penal Nº 610/2002, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 229/2002 de 28 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal n° 4 de Alicante (J.O. n° 4/02)

Procedimiento Abreviado n° 183/00 (Instrucción n° 7 de Alicante)

Rollo de Apelación n° 229/02

SENTENCIA Núm. 610

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a veintiocho de noviembre de dos mil dos.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 146, de fecha 10 de abril de 2002, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 183/00 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante por delito del Art. 185 y 192 del C.Penal, habiendo actuado como parte apelante Dª Sandra , representado/a por Dª Cristina Quintar Mingot y defendido por D. Manuel Patertina Somoza y como parte apelada D. Tomás , representado por Dª Pilar Follana Murcia y defendido por Dª Mª. Cristina Gamiz Casanova.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En fecha no concretada del verano de 1.998, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, separado judicialmente de su esposa, teniendo consigo a su hija menor Esther , nacida el 13-6-92, en cumplimiento del régimen de fines de semana establecido, le dijo, con ocasión de ir con ella a la piscina de su apartamento, que se bajara las bragas, lo que la niña hizo, permaneciendo breves instantes desnuda antes de ponerse el bikini, mientras que el padre, que se hallaba en calzoncillos, se rascaba el pene, que la niña pudo ver a pesar de la ropa interior, sin que conste que el acusado tratara de excitar ni satisfacer un deseo sexual".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Tomás del delito de que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas del proceso".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación de Dª Sandra el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27 de Noviembre de 2002.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Destaca el juez que la conducta del acusado con la hija no puede ser considerada como un ilícito penal. No sostiene que toda exhibición sea inocua, sino que la que se enjuicia presenta caracteres ambiguos que impiden atribuirle la nocividad que el tipo del injusto exige. En este caso, la conducta declarada probada consistió en el hecho de bajarse las bragas la niña mientras su padre estaba en calzoncillos para ponerse los bañadores e irse a la piscina, mientras este, durante breves instantes tenía su miembro fuera del bañador, mientras se rascaba.

Entiende el juez que la perturbación de la niña no se debe a la conducta del padre y que no puede afirmarse que esa situación se deba a un hecho aislado como este, añadiendo otras como la propia separación de los padres, litigio sobre régimen de visitas, realización de visitas paternas vigiladas en un establecimiento, declaraciones de la menor ante psicólogos ,jueces, etc. Entiende el juez que todo este cúmulo de situaciones por las que tiene que atravesar la menor pueden ser más lesivas a la indemnidad de la menor que la visión más o menos fugaz del miembro en las condiciones antes expuestas, por la que se acusaba a su padre.

Efectúa el juez penal un detallado, exhaustivo y pormenorizado examen de la prueba ante él practicada a lo largo de sus cuatro "considerandos" y este examen valorativo de la prueba deber ser aceptado por la Sala ante la lógica inferencia de los argumentos expuestos por el juez penal respecto al resultado de la prueba practicada en el plenario derivada de su propia inmediación atendiendo a la nueva doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002 y la aclaratoria 170/2002 en cuanto a la inmediación judicial y los criterios valorativos de la prueba en la instancia y alzada.

Pone el acento en la declaración del padre , que declara que puede que su hija lo haya visto alguna vez desnudo pero en modo alguno con pretensión exhibicionista; la madre no ha presenciado los hechos y respecto a la pericial efectúa un detallado examen de los motivos que le llevan a valorar una y otra pericial practicada. En la declaración de la menor el juez penal incluye la peculiar situación por la que atraviesa la menor ante la confrontación existente que le ha llevado a diversas declaraciones ante psicólogos y jueces y con diversas consecuencias que no tienen relación con los hechos enjuiciados. Existe contradicción en la pericial y ello influye en la valoración probatoria, ya que se insiste por una perito que la actitud descrita en los hechos probados no pudo ser percibido como algo malo o reprobable.

Segundo.- Pues bien, efectuada acusación por delito de exhibicionismo, hay que recordar que este delito se dirige o tutela la libertad sexual y el bienestar psíquico de menores e incapaces en el básico interés de que los mismos obtengan un adecuado proceso de formación sin interferencias. Es un precepto, el art. 185 CP, por tanto, que tiene como hemos dicho un bien jurídico tutelado; el bienestar psíquico y la obtención de un adecuado proceso de formación, en que la acción o conducta típica viene referida par actos de exhibición obscena pero no tan sólo acciones exhibicionistas en sentido estricto realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales, sino también acciones de un contenido erótico de cualquier índole, siempre sin confundirlos con actitudes efusivas, actitudes inmorales o simplemente vulgares, como podría entenderse en el caso que nos ocupa. Pero, ¿cuál es el desarrollo de este ilícito penal?

Ley Orgánica 5/98 de 9 de junio fue modificado el Capítulo II Título IX libro II del C. Penal asignándole nueva denominación: "De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual", pretendiendo, con ello, dar un giro diferente a los denominados, hasta entonces, delitos de escándalo público, objeto de severas criticas, por su ambigüedad e imprecisión, propiciadora de inseguridad jurídica, como por una determinada concepción de la moral publica, lo que se estimó incompatible con una sociedad pluralista.

En su art. 431, la citada Ley Orgánica tipificó como delito "el que ejecutase o hiciere ejecutar a otra actos libidinosos o de exhibición obscena". Por otro lado, la Ley Orgánica de 10/95, de 23 de noviembre, que aprueba el vigente Código Penal, manteniendo la rúbrica del capítulo, recoge con igual carácter delictivo, referida conducta.

Pues bien, desde tal parámetro normativo, la justificación material del precepto aludido introduce la cuestión del bien jurídico protegido, y este resulta no ser de carácter colectivo, sino individual. Es preciso conectarlo con determinados ámbitos de la libertad (libertad sexual), o la intimidad personal (integridad o tranquilidad psíquica) o el proceso de libre desarrollo de la personalidad (indemnidad o intangibilidad sexual) (Diez Ripollés, Vives Antón, Cobo del Rosal). Estos diferentes aspectos han sido reconducidos con carácter genérico al concepto de libertad sexual, entendida como derecho a ejercer la actividad sexual en libertad, en la medida en que se involucra al sujeto pasivo en una acción sexual en donde no es libre (Diez Ripolles, Muñoz Gonde).

El núcleo de la formación típica lo constituye el concepto de "actos de exhibición obscena", por tales actos cabe entender conductas de inequívoca significación sexual. El art. 185 C. P. actual incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia de los autores a involucrar a las víctimas en un contexto sexual con el que satisfacer o excitar et deseo sexual propio o ajeno.

Por ello sólo serán susceptibles de entrañar el desvalor que justifica el castigo, los actos con un contenido sexual de carácter provocativo, llevados a cabo en contra de la voluntad del que se ve envuelto en su entorno o con desprecio de la esfera íntima del sujeto afectado o sin respetar la falta de madurez o capacidad del sujeto pasivo. El precepto, art. 185 C. P., considera delito ejecutar o hacer ejecutara otro actos de exhibición obscena, ante menores de edad o incapaces. Sujeto activo podrá ser cualquier forman; por el contrario sujeto pasivo habrá de ser solo un menor o una persona; incapaz.

El C. P. alude a "actos de exhibición obscena", es decir, con una inequívoca referencia sexual provocadora, y por ello han de ser realizados con el fin de involucrar en su entorno, de uno u otro modo, al sujeto pasivo. Ello exige la comprobación, en cada caso, del elemento subjetivo -ánimo lascivo, involucrados-, lo que excluye del tipo las conductas no provocadoras y aún carentes del específico dolo, consumándose el delito tan pronto como se realiza la conducta típica y se produce el desvalor del hecho; se trata, por tanto, de delito de mera actividad y, por ende, de consumación instantánea.

La jurisprudencia (STS 28-6-84, 7-12-87, 14-12-90), ha conceptuado la exhibición obscena como conducta escandalosa a la luz del art. 10 C.E. y Pactos Internacionales en materia de Derechos Fundamentales de París de 10-10- 48, de Nueva York de 16-12-66, y de los Convenios para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma y de París de 4 de noviembre de 1.950 y 20 febrero 1.966.

En tal sentido considera integrado el tipo penal por los siguientes elementos:

1 °.- Un acto de ejecución o hacer ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena.

2°.- Dichos actos deben efectuarse ante menores de edad o incapaces. En su relación la sentencia del T.S. de 8-9- de 1.989 considera que "mostrar los órganos genitales ante la calle, sin que conste ante quién se llevó a cabo, pues se dice, sólo genéricamente, que ante las personas que, en ese momento transitaban por la misma fue, (ya), discr minalizado por L.O. 5/88 de 9 junio".

3°.- En cuanto a la culpabilidad, el sujeto activo debe tener plena conciencia de los actos ejercitados.

Por otro lado, con las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo 1.993 y 9 de mayo de 1.992 recordamos que el hecho de mostrar los genitales es en si un acta obsceno, siempre que este se realice en el contexto adecuado y con la intención especifica de la provocación sexual, que no se da en el presente caso en los términos exigidos por el tipo penal y tal circunstancia se desprende de la propia prueba practicada en el juicio oral ante la inmediación judicial, criterio valorativo aceptado en la alzada.

Tercero.- Pues bien, basa el recurrente su recurso en la presencia de un error en la apreciación de la prueba, puesto que entiende que en la declaración de hechos probados se recoge una descripción contenida en el art. 185 CP; pero esta afirmación debe descartarse por los motivos antes indicados, ya que no entra la actitud desarrollada en un ilícito penal, con independencia de que pudiera constituir una actitud inmoral , contraria a las buenas costumbres o vulgar, pero no alcanza a la repercusión penal del tipo en base a la no concurrencia de los presupuestos antes citados. Además, la relación de hechos probadas que cuestiona la recurrente no se cohonesta con el tipo penal que describe, ya que no lleva consigo el reproche penal que la Jurisprudencia exige conectar para la aplicabilidad del tipo de exhibicionismo y provocación sexual objeto de acusación. "actos de exhibición obscena", es decir, con una inequívoca referencia sexual provocadora.

Se pone de manifiesto la existencia de informes sobre el estado de la menor, pero sobre estos informes ya se ha efectuado un detallado examen en la sentencia por el juez penal, ya que éste, como perito de peritos ha valorado en su conjunto la prueba practicada entendiendo que no puede llegarse a la conclusión de la situación de la menor tenga una relación directa con los hechos enjuiciados, y así lo refleja el juez en su sentencia al valorar la pericial. Pese a ello, el recurrente insiste en los apartados del informe que , entiende, le dan la razón, pero hay que tener en cuenta que las ventajas de la inmediación proporcionan al juez penal , aparte de su percepción personal de los hechos, la corolaria valoración de la pericia) practicada, de tal manera que ante la contradicción de informes y partes (lega a la convicción expuesta en la sentencia ahora recurrida. El recurrente insiste en que en el informe se (lega a la conclusión de que el testimonio de la niña es válido, pero el juez insiste y cuestiona el testimonio de la misma, que es base del informe de la perito que refiere el recurrente, ante los factores emocionales relacionados con el conflicto de lealtades, aparte de la condición del juez como "perito de peritos".

Plantea el recurrente la superioridad en cuanto a conocimientos y experiencia de la perito Sra. Estíbaliz respecto a la psicóloga adscrita al juzgado, (folio n° 310), pero tal circunstancia debe ser desestimada, ya que no se trata de superioridad entre peritos y sus circunstancias personales, sino que el juez valora la practicada y la descripción de los motivos por los que entiende que la conducta desplegada no entra de lleno en el tipo del art. 185 CP; aunque pueda ser , o no, vulgar, pero esto es distinto de un ilícito penal, ya que no se puede mezclar lo que está en contra de las buenas costumbres con los hechos ilícitos y tipificados en el CP. Insiste en la declaración de la menor en su recurso, pero se refleja y abunda que esa actuación ha sido descartada por el juez penal en base a su acertada fundamentación que es compartida en esta alzada, al no alcanzar los elementos del tipo objeto de examen antes descritos. Al mismo tiempo, se interesó una nueva pericia en la segunda instancia que fue rechazada por cuanto, como ya se señaló en el proveído no puede estarse a nuevas periciales, al ser cuestión propia de valoración de las existentes no siendo necesario irse a pruebas dirimentes; más aún, cuando el juez penal en su inmediación efectúa un detallado análisis de la prueba ante él practicada que es ratificado en esta alzada por no considerarlo erróneo.

Insiste el recurrente en que la declaración de la menor determina que la conducta del padre le llamó la atención a la menor y que la niña dijo la verdad respecto a lo que ocurrió, circunstancia que, por otro lado, tiene que cohonestarse con las especiales circunstancias reflejadas por el juez en la sentencia en su FD 4° antes descritas. Respecto a la lesión a la indemnidad del menor alegada en el hecho 3° del recurso se ratifica el argumento del juez penal en orden a la relación entre ese ataque a la indemnidad y la perturbación psíquica que se deriva de una conducta de exhibicionismo prevista en el art. 185 CP; pero sin que la conducta recogida en el presente caso pueda alcanzar un grado tal que determine la aplicación del precepto.

De otro lado, el examen de la valoración probatoria de instancia conferido al juzgador "a quo", tras el examen directo de las mismas, representa para este Tribunal de apelación cuestión difícilmente desvirtuable al haberse construido tal apreciación por mor del principio de inmediación, trámite con el que no se cuenta en esta segunda instancia, más aún desde la STC 167/2002. Pues, es incuestionable que el juicio depende básicamente de la percepción del juez que recibe directamente la prueba y cuando, como aquí sucede, se razona no solo adecuadamente, sino de forma extensa y pormenorizada expresando su convicción sobre los hechos declarados probados, el signo de nuestra decisión ha de ser negativo para el recurrente.

Por último, señalar que se rechazó la práctica de una nueva prueba en la alzada, por cuanto no es posible la práctica de una nueva pericial dirimente en la alzada, habida cuenta que ha existido prueba suficiente en autos y , como se señaló en la resolución de fecha 5 de Noviembre de 2002 no es posible articular más periciales en la alzada articulándolas coma dirimentes de las anteriores, ya que es cuestión valorativa, además de no estar incluida en el tasado listado establecido en el art. 795.3 Leer, ratificado en cuanto a su contenido en el art. 790.3 de la Ley 38/2002 que sustituirá al anterior con la entrada en vigor de esta ley el día 28 de Marzo de 2003, aunque con independencia de ello, al establecerse la misma limitación en la legislación ahora aplicable se desestimó la petición de esta nueva prueba en la alzada al admitirse suficiente la existente en autos y la improcedencia tecnico jurídica de la interesada en la alzada.

Se desestima, por ello, el recurso deducido confirmando los acertados razonamientos del juez de instancia en esta alzada en su extensa y correcta argumentación jurídica.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Sandra debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado n°183/00, J.O. n° 4/02 por el Magistrado-Juez de lo Penal n° 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.