Sentencia Penal Nº 610/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 118/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación en juicio de faltas núm. 118/2010.

Causa: Juicio Rápido de Faltas núm. 327/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada.

S E N T E N C I A NÚM. 610/2010

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil diez, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por la

Magistrada Dª MARÍA AURORA GONZÁLEZ NIÑO de conformidad con lo previsto en el artículo 82,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en grado de apelación el Juicio Rápido de Faltas núm. 327/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada, seguido por supuesta falta de estafa en virtud de denuncia interpuesta por D. Leon contra D. Severino , apelante, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Jiménez Carrión y defendido por el Letrado D. Antonio Suárez García, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª Sara Muñoz-Cobo García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2009 que declara probados los siguientes hechos:

"De lo actuado en juicio ha resulta probado que Severino el día 12 de marzo de 2009 penetró en el Bar Las Palmeras y estuvo jugando a las máquinas tragaperras, solicitándole como anticipo al camarero del bar D. Herminio la cantidad de 170 euros, a sabiendas de que carecía de dinero para cambiarlo. No aparece probado que no tuviera conocimiento de lo realizado.

Dicha cantidad aún no ha sido devuelta y ha sido descontada al indicado camarero de su nómina",

y contiene el siguiente FALLO:

"Condeno a Severino como autor criminalmente responsable de una falta de ESTAFA, a la pena de MULTA DE TREINTA DÍAS con una cuota diaria de DOS euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a D. Herminio (sic) en la cantidad de 170 euros, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales de obligatorio devengo".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Severino , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada; sin que el denunciante Sr. Leon formulase alegación alguna.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para sentencia el día 8 de septiembre de 2010 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Severino con la única pretensión de que se le absuelva libremente de la falta de estafa que se le imputa conforme al tipo del art. 623-4 del Código Penal , alegando como motivos de su impugnación en primer lugar la atipicidad de la conducta que se le atribuye, pese a aceptar en esencia los hechos que se narran en el relato de hechos probados, con infracción por tanto de la norma penal sustantiva aplicada; y en segundo lugar y como alternativa invoca la eximente de alteración psíquica del art. 20-1º del Código Penal cuya aplicación propugna sobre la base de los informes médico-psiquiátricos y documentos clínicos aportados al proceso, que estima inadecuadamente valorados por el juzgador de instancia cuyo error igualmente denuncia.

Entrando en la primera de las cuestiones planteadas, no puede esta Sala aceptar las apreciaciones de la dirección letrada del apelante, que por lo demás no le asistió en el acto del juicio oral al ser su intervención posterior, alegando la inidoneidad del engaño para justificar la atipicidad de la conducta como falta de estafa, elemento indispensable según reiterada jurisprudencia en la interpretación de la definición legal de la estafa en el art. 248 del Código Penal cuando exige que el engaño, como factor determinante del desplazamiento patrimonial en favor del autor que, en perjuicio de sí mismo o de un tercero, ha de sufrir la víctima, sea "bastante".

En este sentido, no todo engaño es típico sino sólo el que es bastante de acuerdo con la terminología del propio art. 248-1 del Código Penal , es decir, aquél que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal y sea, además, idóneo, relevante y adecuado para producir el error generador del fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona e inducirle a realizar ese acto de traspaso patrimonial que constituye su resultado en perjuicio propio o de un tercero. Pero para determinar lo que debe entenderse por "bastante" es preciso ponderar la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error considerando el uso social vigente en el ámbito de la actividad en la que aconteció la conducta objeto de examen y bajo la perspectiva de la personalidad del sujeto que se dice engañado , pues la relación de causalidad que exige el tipo penal entre el engaño y el error creado en la víctima para consentir esa disposición patrimonial perjudicial implica, de acuerdo con la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado asumida por la jurisprudencia, que la conducta engañosa genere un determinado grado de probabilidad de lesión o de puesta en peligro del bien jurídico protegido que haga entrar en funcionamiento el principio de protección subsidiaria del Derecho Penal. Así, en palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de febrero de 2005 , por todas), "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa... pues bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa de que dispone el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos, el error es producto del comportamiento negligente de la víctima".

En el presente caso, lo que alega el recurrente es la negligencia del denunciante, camarero del bar donde el acusado, como cliente del establecimiento, le sacó el dinero para jugárselo en la máquina tragaperras, por no haber exigido al Sr. Severino que le diese inmediatamente en billetes las tres cantidades sucesivas en monedas que le pidió para cambio hasta sumar los 170 euros defraudados, pues según su criterio, si el camarero conocía ya a este cliente de varios días sucesivos y había comprobado la ludopatía que le aqueja, elementales razones de cautela le habrían impuesto tomar esa mínima precaución.

Olvida sin embargo el apelante, primero, que no existe prueba alguna de que el denunciante, sólo por la relación superficial entablada con el acusado como camarero-cliente desde apenas unos días antes y por el hecho de que este cliente tuviera costumbre de jugar en la máquina allí instalada, pudiera tener conocimiento cabal de su ludopatía y sospechar por tanto que el dinero no se lo iba a devolver tras terminar la jugada cual le prometió con la excusa de que no podía entretenerse y dejar la máquina al estar a punto de obtener premio. Si, como además se decía en la denuncia, el acusado alardeaba de una boyante posición económica dándoselas de poseer una empresa de importación de productos argentinos en España, y hasta entonces no había faltado a sus obligaciones como cliente, negarle el cambio solicitado desconfiando del otro no habría tenido ningún sentido por el riesgo de perder a un buen cliente: las normas no escritas que rigen en el mundo de la hostelería exigen esa confianza, a veces a ciegas, de prestar por anticipado los servicios solicitados por el cliente a la espera de que después pague el precio, lo cual también es trasladable al caso concreto que aquí nos ocupa si el cliente aseguraba tener el dinero y prometió pagarlo después de terminar el juego, traicionando la confianza que en él depositó el camarero cuando forzosamente debía conocer que no disponía de ese dinero, lo cual no sólo confirma la existencia de un verdadero engaño cual debe calificarse la treta empleada por el acusado para obtener un dinero que sabría que después no iba a devolver, sino su aptitud para dar lugar al equívoco del denunciante, moviéndole a anticipar el dinero sin sospechar que después no le sería reintegrado.

SEGUNDO.- Desestimado el primer motivo del recurso, tampoco podrá prosperar el segundo ante la falta de otros datos sobre la posible inimputabilidad del acusado que los que resultan de los documentos médicos presentados, de los cuales cabe destacar el informe médico-psiquiátrico por el cual se le diagnostica de un trastorno límite de la personalidad o "border line" derivada de una "importante" ludopatía, pues sin dudar que la adicción al juego puede causar, como cualquier otra adicción, una limitación de la voluntad de quien la sufre y puede ser determinante de conductas ilícitas si con ellas se trata de obtener la satisfacción de los hábitos malsanos, cual es altamente probable que ocurriera al acusado, lo que en modo alguno ha podido probar con la sola aportación de esos documentos es que en ese momento no pudiera comprender de forma total y absoluta la ilicitud de su conducta ni pudiera refrenar su instinto de actuar conforme a esa comprensión con completa anulación de sus facultades psíquicas superiores cual exige el art. 20-1º del Código para que la alteración psíquica opere como eximente completa de la responsabilidad penal por abolición de la imputabilidad del reo.

La solución jurídico-legal en este caso podría pasar por la apreciación de una eximente incompleta o en su defecto una atenuante analógica dependiendo de la mayor o menor intensidad de la afección de la voluntad del acusado a causa de su adicción al perpetrar la conducta que se le atribuye, lo cual desde luego tampoco se ha podido determinar con la prueba de descargo presentada; pero la cuestión de todas formas se muestra intrascendente para las consecuencias jurídico-penales que al acusado le acarrea la responsabilidad penal en que sin duda incurrió, pues tratándose de una falta, su punición es inmune a las reglas especiales de aplicación de las penas que establecen los art.66 y 68 del Código Penal , por disposición del art. 638 que expresamente las excluye en el castigo de las faltas, confiando al prudente arbitrio del juzgador la determinación de la pena dentro de los límites que cada tipo penal señale para la falta de que se trate, advirtiendo la Sala que en este caso la elección del Juez a quo imponiendo al acusado, de las dos penas que alternativamente prevé el art. 623 para la falta de estafa, la pena de multa por ser menos aflictiva que la de localización permanente, y además en su mínima extensión posible y con la cuota mínima legal, satisface cualquier objeción a la disminución de la imputabilidad que podría concurrir en el reo.

El recurso, pues, habrá de ser completamente desestimado, con confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Carrión, en nombre y representación del acusado Severino , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Granada en el Juicio Rápido de Faltas a que este rollo se contrae, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA AURORA GONZÁLEZ NIÑO en audiencia pública celebrada el día de la fecha; doy fe.