Sentencia Penal Nº 610/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 30/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 30/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 6842/10

Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid

La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA 610/11

MAGISTRADOS:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a uno de junio de dos mil once.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 30/11 PA seguido por delito contra la salud pública, en el que aparecen como acusado Victoriano con Carta de Identidad Italiana nº NUM000 , natural de Italia, nacido el 19 de febrero de 1951, hijo de Armando y Luigia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 9 de diciembre de 2010, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Fernández Pérez y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Pérez Romero; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa, incoada en virtud de atestado del Grupo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial, Puesto Fronterizo Madrid-Barajas, de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil número NUM001 de fecha 9 de diciembre de 2010, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal y la defensa calificaron provisionalmente los hechos, de forma conjunta como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.5ª (cantidad de notoria importancia), ambos del Código Penal, y reputando como autor responsable a Victoriano , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de seis años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 500.000 euros, con destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos, y pago de costas.

SEGUNDO .- Señalada la vista oral para el día 31 de mayo de 2011, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones provisionales.

La defensa, ante el reconocimiento de los hechos expresado por el procesado, mantuvo igualmente sus conclusiones provisionales, mostrando su íntegra conformidad con la acusación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que Victoriano , nacido en Italia el 19-2-51, con Carta de Identidad Italiana nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 13,40 horas del día 9 de diciembre de 2010, llegó a la terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo nº NUM002 de la compañía IBERIA, procedente de Panamá, siendo su destino final Lisboa, habiendo facturado como equipaje una maleta tipo trolley de la marca Roncato, en cuyo interior llevaba cuatro botellas de aceite y dos de vinagre que contenían 6.516,3 gramos de cocaína con una pureza del 45,7 % (2.977,95 gramos netos) y diez paquetes de productos alimenticios que contenían 5.629,8 gramos de cocaína con una pureza del 66,7% (3.755,08 gramos netos), sustancia que podría haber alcanzado en el mercado ilícito, vendida al por mayor, un valor de 327.071,15 euros y que el acusado poseía con la finalidad de transmitir a terceros a cambio de dinero.

Victoriano se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento del procesado sobre los mismos; hechos que motivaron su detención el día 8 de diciembre de 2010 tras comprobar los funcionarios policiales actuantes que era portador de una importante cantidad de sustancia en apariencia estupefaciente, y que dieron lugar a la instrucción del correspondiente atestado de la Policía Nacional.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con dichos fines, realizándose una diferenciación a efectos punitivos en función de que la sustancia o el producto cause o no grave daño a la salud.

En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura la misma como una infracción de peligro abstracto, en la que por tanto no es precisa para su consumación la perfección de una transacción de dicha sustancia, sino que a tales efectos se requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos que integran la figura delictiva, cuales son, por un lado uno objetivo, esto es la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y por otro uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico. Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En el caso que nos ocupa el procesado era portador, y por consiguiente poseedor, de 4 botellas de aceite y dos de vinagre que contenían 6.516,3 gramos de cocaína con una pureza del 45,7 % (2.977,95 gramos netos) y diez paquetes de productos alimenticios que contenían 5.629,8 gramos de cocaína con una pureza del 66,7% (3.755,08 gramos netos). Cantidad con la que había viajado desde Panamá hasta Madrid, y que lo es de notoria importancia. Al respecto el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal .

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 28 a 30 de las actuaciones), no impugnado por las partes, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis en gramos y pureza. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

En definitiva, resulta acreditado tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa (esto es, la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, admitida por el procesado, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito.

TERCERO .- Del mencionado delito responde penalmente como responsable en concepto de autor el procesado Victoriano por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atendiendo a las reglas del artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena de seis años y ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal con aceptación del procesado y de su defensa.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En el presente caso y dada la naturaleza del delito cometido, no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SÉPTIMO .- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victoriano como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 €) , destrucción de la droga aprehendida, comiso del dinero y efectos intervenidos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.