Sentencia Penal Nº 610/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 261/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 261/2011.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 119/2011.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 14 DE MÁLAGA.

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 610/2011.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

En la ciudad de Málaga, a 11 de noviembre de 2011.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 261/2011 , correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga con el número 119/2011, sobre delito de tenencia y distribución de material pornográfico , en basa al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal , dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal se interpuso mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2011, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga , respecto del que se formuló impugnación por la Procuradora Sra. López Pagés, en nombre y representación de Everardo , mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2011, sentencia ,

en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : " Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que con motivo de una investigación policial llevada a cabo por la policía brasileña sobre distribución en Internet de pornografía infantil, denominada "Operación Carrossel", y tras las pertinentes indagaciones de la Brigada de Investigación Tecnológica, se comprobó que el día 27 de junio de 2007 sobre la 01:26 hora, el día 5 de julio de 2007 sobre las 00:26 horas, el día 9 de julio de 2007 sobre las 02:54 horas y el día 11 de julio de 2007 sobre las 02:19 horas, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de una de las redes de intercambios (Peer to Peer "P2P"), en concreto, la red Edonkey, y a través del programa Emule, descargó un total de cinco archivos denominados: "Raygold-02 Sex.avi" "Vicky-Pedofilia 12Yo 69 Pedo Child Lolita.mpg" "Pedofilia-11Yo Girl 1m39s.mpg" "Vicky- Pedofilia 13 anos (pedo preteen 13 Yo lolita BDSM bondage ropes) 15m32s.partial.mpg" y "XXX Child Porno.mpg", que examinados por la Policía Nacional, resultaron contener videos en los que se pueden ver imágenes de menores posando desnudas, otras siendo penetradas, e introducción de objetos en la vagina; archivos compartidos con el resto de usuarios de la red. Tal actividad se llevó a cabo por el acusado a través de su ordenador personal, conectado a la red Edonkey, con nombre de usuario por defecto del programa: "http://emule-proyect.net", y desde la dirección de acceso a Internet IPs NUM000 y NUM001 .

Practicada en fecha 25 de septiembre de 2.008, a instancia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Nerja (Málaga) se comprobó que el ordenador usado por el mismo tenía conexión a Internet y el programa de descarga de archivos Filecroc. Dicha diligencia dio un resultado negativo, no hallándose archivos que contuvieran material pornográfico relacionado con menores, ni material alguno relativo a la pornografía infantil.

No consta que el acusado fuera consciente de que al descargarse los citados archivos de pornografía infantil, los mismos fuesen compartidos con otros usuarios de la red",

en su Fallo se decía que: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Everardo , del delito de tenencia y distribución de material pornográfico, por el que viene siendo acusado, declarándose de oficio las costas originadas en el presente procedimiento.

Procédase a dejar sin efecto las medidas cautelares personales o reales que se hubieran podido adoptar respecto del acusado absuelto durante la tramitación del procedimiento".

SEGUNDO .- Turnadas las actuaciones en fecha 4 de noviembre de 2011 a esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .- No obstante haberse interesado en el escrito de recurso la celebración de vista y la práctica de prueba, se acordó, simultáneamente en fecha 8 de noviembre de 2011, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2011 contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga ; y ello para el caso de que se entendiera que se ha producido la concurrencia de alguna de las dos alegaciones contenidas en el cuerpo del escrito del mismo, consistentes, el primero, en el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la juzgadora de instancia y, el segundo, en la incongruencia del fallo con los Hechos Probados y los Fundamentos aducidos, dado que, estableciéndose en los primeros que no consta que el acusado fuera consciente de que, al descargarse los archivos (informáticos de que se trata), los mismos fueren compartidos con otros usuarios de la red, en los segundos se refiere la posibilidad de comisión por dolo eventual.

TERCERO .- Esta Sala -una vez hecha consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, de lo hecho constar en el acta del juicio celebrado el día 7 de julio de 2011 y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y de los tipos penales de que se trata-, llega a la convicción de que la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia.

Es cierto que, cuando de sentencias absolutorias se trata y, se solicita, mediante la interposición del recurso de apelación, la condena del denunciado absuelto, es necesario, en determinados supuestos -como establece la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias de fecha 18 de mayo de 2009 y de fecha 18 de septiembre de 2002 , así como, por ejemplo, en la sentencia de la AP. de Madrid de 28 de septiembre de 2007 -, la celebración de ( nueva) vista y la práctica de la prueba que se considere procedente. Sin embargo, ello no sería imprescindible en los casos en que -como ya ha tenido ocasión de referir este Tribunal en anteriores resoluciones, como por ejemplo en la sentencia número 182/2011, de fecha 31 de marzo de 2011 - no se trata de apreciar el testimonio de las personas que han depuesto, bien como partes, bien como testigos en el acto del juicio celebrado en la anterior instancia, sino de dilucidar el sentido procedente de la cuestión jurídica en discusión . Es, precisamente, dicha circunstancia la que concurre en el presente caso, dado que el recurrente (Ministerio Fiscal) centra su impugnación, primero, en el entendimiento de que se ha producido la distribución del material pornográfico descargado por el acusado y, segundo, en que dicha distribución se llevó a cabo con su pleno conocimiento.

De todas maneras, la prueba consistente en testifical (por viodeoconferencia) del Comisario Jefe de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de Policía Judicial de Madrid, no podría haber sido admitida por no estarse ante ninguno de los tres supuestos contenidos en el número tercero del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que, habiendo sido propuesta (en el escrito de acusación) y admitida judicialmente, la misma fue renunciada por el recurrente en el acto del juicio que tuvo lugar el día 7 de julio de 2011.

CUARTO .- Resulta procedente la referida desestimación, por cuanto que, por un lado, en la sentencia dictada se hacen constar las razones que llevaron a la absolución del denunciado que se contienen en los extensos Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la misma, sin que se haya puesto de manifiesto que adolezca de falta de motivación , obligación que, evidentemente, ha de ser observada por todo juzgador de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional - sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas, y, por otro lado, por no haber sido destruido -como exige la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - el principio de presunción de inocencia por mor de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio celebrado, sin que pueda entenderse que la misma haya sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que, como se ha dicho, la juzgadora de instancia ha explicitado los motivos que le llevaron a no condenar el acusado en los términos en que se hace, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia , que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la aplicación de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho la referida juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

El recurrente (Ministerio Fiscal) ha delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto, de tal modo que, habiéndose acusado, inicialmente (en el escrito de acusación formulado en fecha 2 de julio de 2010 y elevado a definitivo en el referido acto del juicio), por los delitos de tenencia y distribución de material pornográfico de los artículos 189.2 º, 189.3º, a ) y b) del Código Penal , solicitándose la imposición de la pena de cinco años de prisión, en el escrito de dicho recurso se solicita, exclusivamente, la condena por distribución de su artículo 189.1º, b) y se interesa la imposición de la pena de dos años de prisión.

En consecuencia, ninguna apreciación cabe realizar en esta resolución sobre la adecuación o no a la norma penal de la decisión absolutoria contenida en la sentencia recurrida en relación a la petición condenatoria por posesión de material pornográfico, debiéndose limitar la cuestión a la decisión atinente a si el acusado incurrió o no en el tipo de la letra b) del número 1º del artículo 189 del Código Penal , consistente en distribuir material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad.

Es cierto que se está ante un supuesto de intercambio de archivos mediante la utilización del programa Emule , mediante el cual -como dice la sentencia del TS. de fecha 14 de julio de 2010 , citando anterior sentencia de 28 de mayo de 2008 , para tener acceso a los archivos, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio: el usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to peer" , que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados; se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

Y es, igualmente, cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencias de 17 de febrero de 2010 , de 29 de octubre de 2008 , de 8 de julio de 2009 , la citada de 14 de julio de 2010 , de 12 de no viembre de 2009, de 13 de abril de 2010 , ó la de 13 de diciembre de 2010 - tiende, generalmente, a no considerar justificativa la alegación de falta de conocimiento de dicha forma de trabajo del citado programa, como, igualmente, ocurriría con el similar programa conocido como Edonkoney ( STS. de 6 de noviembre de 2007 ), con desestimación de la alegación de error por ignorancia - sentencia de 29 de octubre de 2008 -, salvo en supuestos de supresión del subtipo agravatorio de la letra a) del apartado tercero del artículo 189 - sentencia de 17 de febrero de 2010 - o del contenido en la letra d) del mismo - sentencia de 7 de febrero de 2011 - o de aplicación de la atenuante analógica de trastorno mental - sentencia de 13 de diciembre de 2010 -.

Ha dicho el Tribunal Supremo -en la sentencia de 30 de enero de 2009 - que facilitar es hacer posible una cosa y que en Derecho Penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión, es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal; mientras que la distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cado uno lo que le corresponde.

Si bien no puede dejar de desconocerse que -como recoge la referida STS. de 13 de diciembre de 2010 - el Pleno de la Sala Segunda para la Unificación de Doctrina de fecha 27 de octubre de 2009 , ya dejó claro que la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismo derivados del mero uso del programa

En tal línea el Tribunal Supremo -en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 - ha afirmado que, en todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, así como cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito; reiterando -en su sentencia de 13 de abril 2010 - que, en general, los elementos subjetivos de un tipo han de ser inferidos de datos externos a modo de prueba indiciaria, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos, de tal manera que, en los supuestos de que se trata, el tipo subjetivo deberá ser considerado en cada caso concreto ; aunque es verdad que ha añadido, en su sentencia de 14 de julio de 2010 , que basta con que el dolo sea eventual , es decir que el agente actué con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

Las distintas sentencias del Tribunal Supremo siempre refieren circunstancias específicas de las que cabe deducir el conocimiento del funcionamiento del programa Emule por parte del acusado. Así, en la sentencia de fecha 14 de julio de 2010 , el acusado mantenía en el disco duro de su ordenador varios archivos de contenido pornográfico grabados en distintas fechas anteriores; en la sentencia de 17 de febrero de 2010 , el acusado era profesor de la asignatura de informática y tenía almacenados 32.000 archivos con fotografías de carácter pedófilo; en la sentencia de 29 de octubre de 2008 , el acusado, además de estar avezado en materia informática, tenía instalado el programa Emule desde hacía dos años y se descargaba todo tipo de archivos, de fotografías, videos, juegos, etc.; en la sentencia de 8 de julio de 2009 , el acusado, además de haberse detectado en el registro efectuado que en su ordenador compartía 38 videos de contenido pornográfico infantil que se encontraban en la carpeta "incoming" del programa Emule, se comprobó que había colgado en la red grabaciones suyas, lo que implicaba que tenía suficiente dominio en materia informática; y en la sentencia de 13 de abril de 2010 , el acusado era usuario habitual del programa Emule, se apreció, a simple vista, el intercambio de archivos y los programas habían sido manipulados por él, dado que se habían creado carpetas y accesos que no vienen predeterminados, lo que implica que poseía determinados conocimientos informáticos.

En presente supuesto , no se puede afirmar, a la vista de lo anteriormente referido, que concurran las circunstancias necesarias para considerar que el acusado llevó a cabo, consciente y voluntariamente, la distribución del material pornográfico descargado. Es evidente que los cinco archivos de que se trata fueron descargados con preciso conocimiento por parte del mismo, pero, tampoco, puede dejar de tenerse en cuenta que, primero, que dichas descargas se produjeron en un periodo de tiempo breve y próximo entre sí, el primero el día 27 de junio de 2007 y el último el día 11 de julio de 2007, segundo, que en el registro practicado el día 25 de septiembre de 2008 (ex diligencias obrante a los folios 18 a 20 de las actuaciones) no se halló ningún archivo de carácter pedófilo, lo que lleva a la conclusión de que, dichos archivos fueron posteriormente borrados, por lo que no se consideró procedente, como declararon los agentes número NUM004 y número NUM005 en el acto del juicio celebrado el día 7 de julio de 2011, llevarse el ordenador y, tercero, que se consideró que no daba el perfil de consumidor de pornografía infantil.

QUINTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procésales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso deapelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Penal número 14 de Málaga , confirmándose, en consecuencia, dicha resolución en toda su integridad; sin imposición de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-