Sentencia Penal Nº 610/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 237/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 237/2012

JUICIO ORAL Nº 27/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 34 DE MADRID

SENTENCIA Nº610/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. María Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 2 de julio de 2012

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el Juicio Oral nº 27/2012 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Isaac , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha 19 de abril de 2012, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: " El acusado, Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 4 horas del día 21 de diciembre de 2009 acudió al domicilio de su pareja sentimental, Magdalena , sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de esta capital, pese a tener conocimiento, al haberle sido notificada en forma, de la Sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid , en cuya virtud tenía prohibido acercarse a su pareja, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que aquella frecuentare, desde el 13 de diciembre de 2009 hasta el 12 de diciembre de 2011."

FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Isaac COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA SIN QUE CONCURRAN EN EL ACUSADO CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PAGO DE COSTAS.

Se MANTIENEN las medidas cautelares personales y reales que hubieran podido acordarse, en su caso, en las correspondientes piezas, hasta tanto se declare la firmeza de la presente resolución."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Isaac se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. María Teresa García Quesada.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, sin cuestionar el relato de hechos probados contenido en la sentencia, alega que habría de apreciarse la concurrencia de un error invencible acerca de la concurrencia de una causa de justificación de la conducta por la que ha recaído sentencia de condena, error que tendría su fundamento, a juicio del recurrente, por el consentimiento de la víctima del hecho y la finalidad de entender a su hija menor.

Dicha tesis no puede prosperar. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha experimentado un giro radical, a partir de la sentencia de 19 de enero de 2007 , y el acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal ", todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ( TS Sala 2ª, S 29-1-2009 ).

Según se expresa en la sentencia del mismo alto Tribunal de fecha 30-3-2009 : " (...) el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 del Código Penal ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Tal tesis contraria a la alegada por el recurrente ha sido seguida de forma unánime en la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19-1-2007, nº 10/2007, 29-1-2009, nº 92/2009, 29-1-2009, nº 39/2009, 30-3-2009, nº 349/2009, 5-5-2009, nº 542/2009 y 8-6-2009, nº 654/2009.

Y en tiempos más recientes se sigue manteniendo la misma postura Jurisprudencial de forma unánime, y así entre otras en las sentencias de fecha 12 de febrero de 2010 , que en relación con la el quebrantamiento de medida cautelar, razona que: "Y respecto al quebrantamiento de la medida cautelar de protección, hemos acordado plenariamente que" el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal " (Acuerdo de fecha 25 de noviembre de 2008). Siendo constatado tanto documentalmente, como por propia confesión del recurrente, la infracción de tal deber, que le fue oportunamente comunicado, se está en el caso de desestimar también esta queja casacional". En igual sentido la de fecha 26 de noviembre de 2010, que contiene una cumplida explicación del fundamento de la tesis doctrinal, en los siguientes términos: "No puede tener acogida el argumento de la defensa referido a un posible consentimiento por parte de Adelaida a la hora de facilitar la proximidad de su ex pareja. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional.

Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que"... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código Penal ". Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero .

El problema no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Adelaida para la reanudación de los encuentros o de la convivencia".

En el mismo sentido continua pronunciándose la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal supremo en sentencias, entre otras de fecha 14 de diciembre de 2012 , en referencia a la medida cautelar y la nula eficacia del consentimiento.

Aplicando dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, la tesis sostenida por el apelante no puede ser estimada, ya que el acusado se personó en el domicilio de la víctima a sabiendas de la prohibición impuesta, sin que los pormenores relativos al estado de la menor hubieran podido ser objeto de prueba, y sin que el consentimiento de la afectada por la medida tenga el efecto que pretende el apelante. No puede apreciarse la existencia del error que se aduce por el recurrente, ya que el mismo conocía la vigencia de la orden y su contenido, y su presencia en el domicilio constituye la acción típica que debe ser objeto de su incardinación en el precepto citado.

SEGUNDO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Isaac , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el Juicio Oral nº 27/2012 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.