Sentencia Penal Nº 610/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 199/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00610/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 199 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 19 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 197 /2010

SENTENCIA

Apelación RP 199/13

Juzgado Penal nº 19 de Madrid

Juicio Oral nº 197/10

SENTENCIA Nº 610/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a veintinueve de abril de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 197/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid y seguido por un delito de lesiones y amenazas siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Carmela y como apelado la representación procesal de Pablo Jesús y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el treinta de diciembre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Resulta Probado y así se declara que EL ACUSADO Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 6 de septiembre de 2009 tuvo una discusión con su pareja sentimental Carmela , en el domicilio común sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, sin que conste probado que la agrediera y amenazara'.

En el Fallo de la Sentencia se establece:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Pablo Jesús de los delitos de lesiones y amenazas de los arts. 153.1 y 3 y 171.4 y 5 del Código Penal imputados, declarando de oficio las costas procesales'.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTANíntegramente los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente basa su recurso como motivo único en la existencia de infracción de LEY, en concreto por inaplicación de los artículos 153 y 171 del Código Penal , entendiendo que debió de tenerse en cuenta y valorar en la sentencia la declaración de la víctima prestada en sede de instrucción y leída en el acto del juicio ex artículo 730 de la LECrim , aunque no se la hubiera advertido de la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que en la fecha en que la efectuó ya no mantenía ninguna relación sentimental con el acusado.

SEGUNDO.-En primer término y tratándose de una sentencia absolutoria, en relación a la eventual corrección de la valoración probatoria, debe recordarse que con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , el Tribunal Constitucional venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional, en ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la Ley Orgánica 2/1979 , a partir de la STC 197 , 198 , y 200/2002, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre , 230/2002, de 9 de diciembre , 50/2004 de 30 de marzo , 324/2005, de 12 de diciembre , 360/2006, de 18 de diciembre , 3/2009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. Asimismo la grabación del juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen implantada en el orden jurisdiccional civil con la Ley 1/2000 de 1 de enero y trasladada al orden penal con la Ley Orgánica 1/2009 y Ley Orgánica 13/2009, no suple la carencia de inmediación, tal y como sostiene la STC 120/2009, de 18 de mayo que niega que sean equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales, tesis anteriormente mantenida en el ATS de 16 de febrero de 2004 , que de una forma gráfica dice que 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que solo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'.

TERCERO.-Sentado lo anterior procede detenerse a examinar el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que contempla la exención al deber de declarar para los cónyuges, así como para las parejas o uniones de hecho, tras la reforma operada por el apartado cuarenta y siete del artículo segundo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, constituyendo la finalidad de dicha exención la de 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado' ( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe' (VARELA CASTRO), no existiendo ninguna previsión legal como la del art. 448 del 'Code de Procédure Pénal' que si bien la impone la obligación de declarar, la exime de prestar juramento, evitándose de esta forma que pueda incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio; resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio' de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN), de forma que si la víctima se acoge a dicha dispensa en el plenario no se puede dar lectura de esta última ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así debe traerse a colación la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER ) que concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial, no siendo agible el 'rescate' o 'aprovechamiento' probatorio (ETXEBERRIA GURIDI) de dicha declaración sumarial, no cumpliéndose la imposibilidad material de reproducción que presupone el artículo 730 LECrim cuando 'la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral' ( STS 10-2-2009 ). Esta exención cobra particular relieve en delitos como el examinado, denominados 'delitos clandestinos o cometidos en la sola presencia de la víctima' (NIEVA FENOLL), sin que sean concluyentes los argumentos esgrimidos en contra cuando ha sido la propia testigo-víctima, quien ha interpuesto la denuncia, que articulan tanto un sector de la doctrina (MAGRO SERVET), como por alguna jurisprudencia ( STS 28-1-2009 ), pues, por un lado, el loable y legítimo propósito de proteger a la mujer, víctima de la violencia de género, no puede implicar el dotar de una fuerza expansiva al Derecho Penal, intentando asignarle de una 'función ético-social' (JESCHECK) o una 'función promocional' (STRATENWERTH), que en nada se cohonestan con su naturaleza subsidiaria o de 'última ratio', sometiendo a dicha rama del Ordenamiento jurídico 'a cargas que no puede soportar' (SILVA SANCHEZ), con el riesgo de un deslizamiento de un Derecho de 'protección penal de la igualdad' (ALONSO ALAMO) o de 'protección penal reforzada' (DOMINGUEZ IZQUIERDO) hacia un 'Derecho penal de excepción' que 'arrollando los principios de igualdad y responsabilidad por el hecho (recurra) de modo indisimulado al siempre temible Derecho penal de autor' (FERNANDEZ PEREZ), no pudiendo inferirse la imposibilidad de acogerse a dicha exención del tenor literal del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues tal conclusión rebasaría la letra del precepto, excediendo de los límites de la interpretación extensiva del mismo (FALCON y TELLA), sino, también incluso del razonamiento analógico previsto en el artículo 4º nº 1 del Título Preliminar del Código Civil , pues este último está reservado al supuesto de que exista una laguna legal (COBO-VIVES), lo que no sucede en el presente caso, coadyuvando a esta opinión el hecho de que la propia Comisión para la Investigación de Malos Tratos a las Mujeres redactara una propuesta de reforma, con el fin de añadir al tan repetido artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el siguiente párrafo 'No procederá la dispensa de la obligación de declarar expresada en el presente artículo, cuando la declaración verse sobre la violencia de género a que se refiere la Ley Orgánica de 28 de diciembre de 2004 en su artículo 13 ', y en este sentido el Anteproyecto de Código Procesal elaborado por el Ministerio de Justicia en 2012 si bien por un lado en su artículo 370.1 pfo. último prescribe que dicha dispensa 'no regirá para quien hubiere formulado denuncia', permite fuera de este caso acogerse a la misma 'aunque se haya extinguido el vínculo matrimonial o haya cesado la convivencia efectiva' lo que demuestra que la cuestión no es de ningún modo pacífica.

CUARTO.-En el presente caso, aunque en el acto del juicio se dió lectura de la declaración de la víctima a solicitud del Ministerio Fiscal al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al hallarse la misma en paradero desconocido, la juzgadora 'a quo' razona en la sentencia, con acierto, que la dicha declaración prestada por la denunciante Dª. Carmela no puede tomarse en cuenta al no habérsela advertido de la posibilidad de acogerse a la dispensa al deber de declarar anteriormente examinada, declaración prestada en fecha de 8 de septiembre de 2009 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 7 de Madrid en la que comienza diciendo que 'es la pareja sentimental del acusado desde hace tres semanas', sosteniéndose por la parte recurrente que en la fecha de la celebración del juicio ya no mantenían dicha relación sentimental, por lo que en ese momento no se daban los requisitos fijados en el citado artículo 416.1, pretendiendo validar 'a posteriori' tal declaración, la cual carece de 'valorabilidad' (CLIMENT DURAN) y así tanto la doctrina (MONTESINOS DURAN) como la jurisprudencia consideran a la víctima que tras interponer una denuncia, es llamada a declarar ante el Juez de Instrucción, se la debe de informar de su derecho, 'por lo que las declaraciones prestadas sin la previa advertencia del artículo 416 LECrim , en cuanto que no han sido proporcionadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no podrán utilizarse válidamente como prueba de cargo, ni podrán ser tenidas en cuenta para fundar una sentencia condenatoria' ( STS de 20 de enero de 2009 , y en la misma línea el TEDH en sentencias tales como: caso Kostovski contra Países Bajos de 20 de noviembre de 1989 y caso Windish contra Austria, sentencia de 27 de septiembre de 1990 ). A mayor abundamiento y aunque se hubiera considerado válida tal declaración -que no es el caso- su lectura no puede suplir a la prueba testifical prestada en el acto del juicio oral y cumpliendo los requisitos de inmediación, contradicción y publicidad, habiendo entendido la jurisprudencia que 'el rechazo de la virtualidad probatoria de dichas declaraciones tiene su fundamento directo en la interdicción de indefensión del artículo 24.1 CE , viene corroborado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE , por lo establecido en el artículo 6.3 d) del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, que reconoce a todo acusado el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, habiendo señalado al respecto el TEDH, en una interpretación conjunta de este derecho con la exigencia de que el proceso penal se realice públicamente ( artículo 6.1 CEDH ), que por regla general, estos derechos imponen acordar para el acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989, 21] asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1990 [TEDH 1990, 21] asunto Windisch ; de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 1990, 30] asunto Delta , de 19 de febrero de 1991 [asunto Isgró ]; de 26 de abril de 1991 [TEDH 1991,29] asunto Asch ; de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992, 55] asunto Artner y de 20 de septiembre de 1993 [TEDH 1993, 38] asunto Sa ïdi' ( STC 22-4-2002 ); es por todo ello por lo que procede confirmar dicha sentencia en su integridad, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell, en nombre y representación de Dª. Carmela contra la Sentencia de fecha30 DE DICIEMBRE DE 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 19 de Madrid en el Juicio Oral (Procedimiento Abreviado) nº: 197/10, la cual confirmamos en su integridad y declaramos de oficio las costas de la apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.