Sentencia Penal Nº 610/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 21/2014 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03014-37-1-2014-0002270

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000021/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000044/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000610/2015

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª. MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª. MARIA AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, los días 14,16 y 17 de Diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 7, seguida por querella, por delito de APROPIACION INDEBIDA, contra el acusado Alberto , con DNI nº NUM000 , hijo de Aquilino y de Florencia , nacido el NUM001 /1969, natural de Buenos Aires (Argentina), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Miguel González Fernández Lucas y defendido por el Letrado D. Francisco Pomares Aracil; y contra el acusado Claudio , con DNI nº NUM002 , hijo de Cipriano y de Adelina , nacido en Alicante el día NUM003 /1965, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª Paz Ruiz de la Cuesta Alberola, y defendido por el Letrado D. José López Valverde Fernández. En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª Blanca Laguna;Ejerció la ACUSACION PARTICULARD. Gonzalo y otros más, representados por el Procurador D. José L. Córdoba Almela, y defendidos por el Letrado D. Isaac Domínguez Rodríguez. Actuó como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Magistradode esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 965/2009 el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 114/2014, en el que fueron acusados Alberto y Claudio por el delito de apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 21/2014 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1.5 del C.P , solicitando para cada acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES a razón de DIEZ euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas. Así mismo solicitó la indemnización de los perjudicados en las siguientes cantidades: 54570 euros por María Inés , 24503 euros por Gonzalo , 27499 euros por Araceli , 16317'50 euros por Candida , 22149 euros por Custodia , 18190 euros por Custodia y Gregoria (respecto de la vivienda comprada por ambas), y 18190 euros por Jose Pablo . Todo ello a salvo que hubieran sido indemnizados en vía civil.

La ACUSACION PARTICULARcalificó de igual forma que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas y las mismas responsabilidades civiles, incluyendo en la indemnización a Nieves por importe de 48.150 €.

TERCERO.-Las DEFENSASde los acusados en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Son, y así expresa y terminantemente se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El acusado Alberto , en su condición de administrador único y en representación de la mercantil LICO EUROPA S.L, propietaria de unos terrenos sitos en la calle Vicente Blasco Ibáñez del municipio de Castalla, suscribió los siguientes contra tos:

- Con fecha 16 de Mayo de 2005, dos contra tos privados de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L. vendía a María Inés , dos viviendas identificada como componente NUM004 Planta nº NUM005 y nº NUM006 , de la denominada URBANIZACIÓN000 , urbanización cuya construcción iba a promover la citada sociedad en unos terrenos de los que era propietaria en el municipio de Castalla. En dichos contra tos se fijaba, por cada una de ellas, un precio de 85000 euros, habiendo entregado la compradora con anterioridad, por cada una de ellas, 2804 euros más el IVA correspondiente a cuenta, entregando en ese momento 22.696 euros más iva, y estipulándose que el resto, es decir 59500 euros, más el 7% de IVA, serían pagados por la compradora en el momento de entrega de las llaves. La finalización de las obras estaba prevista para diciembre de 2006.

- Con fecha 5 de Abril de 2005, un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L vendía a Gonzalo , una vivienda identificada como componente NUM004 planta n° NUM007 de la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 1804 euros más iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 20.096 euros más iva y debiendo entregar 91600 euros, resto del precio, en el momento de entrega dellaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta antes referida.

- Con fecha 5 de Abril de 2005, un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L vendía a Araceli una vivienda identificada como componente NUM008 planta n° NUM007 de la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 2804 euros más iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 22896 euros más iva y debiendo entregar 102800 euros, resto del precio, en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta de Rural Caja.

- Con fecha 27 de Abril de 2005 un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L vendía a Candida una vivienda identificada comocomponente planta NUM009 NUM008 la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 2804 euros más iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 12446 euros más iva y debiendo entregar 45750 euros, resto del precio, en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta de Rural Caja.

- Con fecha 6 de Mayo de 2005 un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S..L vendía a Custodia una vivienda identificada como componente planta NUM009 número NUM010 de la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 2804 euros mas iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 17896 euros más iva y debiendo entregar 48300 euros, resto del precio, en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta de Rural Caja.

- Con fecha 26 de Septiembre de 2005 un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L vendía a Gregoria y Custodia una vivienda identificada como componente NUM004 planta n° NUM011 y plaza de garaje NUM012 de la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 2804 euros más iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 14196 euros más iva y debiendo entregar 68000 euros, resto del precio, en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta de Rural Caja.

- Con fecha 6 de Mayo de 2005 un contra to privado de compraventa en virtud del cual la sociedad Lico Europa S.L vendía a Jose Pablo una vivienda identificada como componente NUM004 planta n° NUM013 de la promoción antes citada, habiendo entregado el comprador con anterioridad 2804 euros más iva, entregando en ese momento a cuenta del precio 14196 euros más iva y debiendo entregar 68000 euros, resto del precio, en el momento de entrega de llaves y otorgamiento de escritura pública. Las cantidades debían ingresarse en la misma cuenta de Rural Caja.

En todos los contra tos antes referidos la finalización de las obras estaba prevista para diciembre de 2006.

SEGUNDO.-En todos los contra tos mencionados se establecía una cláusula cuarta que decía: '...todas las cantidades que reciba a cuenta del precio total de la compraventa serán ingresadas en la cuenta número NUM014 de la Caja Rural del Mediterraneo-Rural Caja, teniendo a disposición de los compradores los avales parciales por las cantidades que, a cuenta del precio se perciban por la parte vendedora antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa'. La finalización de las obras estaba prevista para diciembre de 2006.

Ninguna de las viviendas antes relacionadas fueron entregadas a sus compradores en la fecha señalada, y ello a pesar del cumplimiento de sus obligaciones por parte de los mismos, resultando que por parte de los compradores se entregaron las siguientes cantidades: 54570 euros por María Inés : 24503 euros por Gonzalo , 27499 euros; por Araceli , 16317 '50 euros; por Candida , 22149 euros; por Custodia , 18190 euros; por Custodia y Gregoria (respecto de la vivienda comprada por ambas), y 18190 euros por Jose Pablo .

TERCERO.-El acusado Alberto , a pesar del compromiso adquirido en la citada cláusula cuarta de los contra tos, y a pesar de haber realizado un contra to de afianzamiento general con la entidad de Seguros de Garantía recíproca, no garantizó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante la tramitación de los afianzamientos individuales.

CUARTO.-El edificio proyectado no fue construido íntegramente y las diversas cantidades entregadas por los compradores no les han sido devueltas a éstos, no apareciendo las mismas en las cuentas bancarias de la mercantil, que no tenía concertada póliza de seguro para garantizar la devolución de las cantidades entregadas.

Algunos propietarios con objeto de conseguir la devolución de las cantidades entregadas entablaron acciones en la vía civil: Gonzalo y Araceli , en el Juicio Ordinario 258/07 del Juzgado de Instrucción 1 de Ibi, en el que se dictó sentencia estimando la demanda y condenando a Alimar Europa S.L a pagar 48992'56 euros; María Inés , en el Juicio Ordinario 75/08 del Juzgado de Instrucción 1 de Ibi que terminó por Auto de sobreseimiento por desistimiento de la actora.

QUINTO.-La falta de pago a la constructora encargada de la edificación dio lugar a que ésta instara el Concurso Necesario 186/08 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante contra Alimar Europa S.L, dictándose en fecha 18 de Noviembre de 2008 auto declarativo del concurso. En dicho procedimiento el Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable conforme al informe emitido por los Administradores concursales.

Los perjudicados María Inés , Candida , Custodia y Jose Pablo , alcanzaron en fecha 6/03/2012 un acuerdo con los administradores concursales por el que resolvieron los contra tos de compraventa.

SEXTO.-La entidad 'Lico Europa S.L' cambió de denominación en fecha 25/07/2005, pasando a llamarse 'Alimar Europa S.L'.

El acusado Alberto , cesó en el cargo de Administrador de la entidad 'Alimar Europa S.L' en fecha 6/06/2008, siendo sustituido por D. Francisco .

SEPTIMO.-La empresa 'Lico Europa S.L' - posteriormente 'Alimar S.L' - compartía dependencias y demás elementos operativos - faxes, teléfonos...- con otras empresas como 'Vallemar S.L' y 'Valle Litoral Esp S.L'

El acusado Claudio era socio, junto con el acusado Alberto , en la entidad 'Vallemar S.L'

No ha quedado acreditada la intervención del acusado Claudio en los contra tos mencionados, ni en la formalización de una garantía por las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente, y como cuestiones previas necesarias para encuadrar jurídicamente los hechos, es necesario recordar que las cantidades entregadas como anticipo del precio de una vivienda vienen a tener la consideración de deposito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin laconstrucciónde las viviendas y solo está facultado para depositar dicho dinero con un único fin y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propiaconstrucciónde las viviendas con lo que comete el delito de apropiación indebida si dispone de tal dinero ( STS. 29/2006 de 16.1 ). En este sentido es doctrina del T.S - STS nº 163/2014 de 6.3 , y nº 605/2014 de 1.10 - como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en laconstruccióny venta de viviendas (modificada por la D. A 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan laconstrucciónde viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contra to de seguro, o poraval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que laconstrucciónno se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido',y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE de 5/11/1999, derogatoria de la Ley 57/1968, mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contra to en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en laconstruccióny venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina del T.S, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para laconstrucciónde las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la STS 228/2012 de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contra to de compraventa de una vivienda de futuraconstrucciónfinanciada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en laconstrucción'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contra ctuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 ,tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a laconstrucción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer'. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 y 17/06/2015 entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 por el CPde 1995 obedeció a la redundancia con el tipo general

SEGUNDO.-En el caso presente, a juicio de esta Sala, es indudable que el acusado, Alberto , en su condición de Administrador único de la entidad 'Lico Europa S.L' posteriormente denominada 'Alimar Europa S.L' ha incurrido en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Es este acusado quien firmó los contra tos privados de compraventa con los diversos perjudicados en esta causa. Así obra en la causa los dos contra tos de compraventa con la ciudadana británica María Inés - folios 23 y ss y 31 y ss del Tomo I -. En los folios 45 y ss del Tomo I obra el contra to de compraventa privado con el ciudadano sueco Gonzalo , con firma así mismo del acusado. La firma del acusado se encuentra en los contra tos privados celebrados con Araceli - folios 57 y ss Tomo I -, Candida - folios 69 y ss del Tomo I -, Custodia - folios 81 y ss del Tomo I -, Custodia y Gregoria - folios 95 y ss del Tomo I - y Jose Pablo - folios 109 y ss del Tomo I -.

En todos estos contra tos aparece una cláusula cuarta que bajo el enunciado 'garantía de las cantidades entregadas a cuenta' dice: 'La parte vendedora manifiesta que todas las cantidades que reciba a cuenta del precio total de la compraventa serán ingresadas en la cuenta número NUM014 de la Caja Rural del Mediterraneo-Rural Caja, teniendo a disposición de los compradores los avales parciales por las cantidades que, a cuenta del precio se perciban por la parte vendedora antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa'

El acusado reconoció en el acto del juicio oral la existencia de estos contra tos. Contratos que, al menos por los adquirentes, fueron firmados por representantes de los mismos. Así los testigos-perjudicados declararon en la vista que no se desplazaron a España para firmar el contra to, sino que lo tramitaron con una agencia en su país de origen, desconociendo quien firmó por ellos en España.

Este dato, sin embargo, no eximía al acusado de garantizar, con los medios legales que se han apuntado, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. El conocimiento por su parte de esta obligación queda reflejado en la solicitud de aval de entrega a cuenta que por importe de un millón de euros aparece firmado al folio 303 del Tomo I.

Sin embargo, el acusado no ingresó el dinero adelantado por los compradores en una cuenta especial. La cuenta señalada en Caja Rural del Mediterráneo - Rural Caja, no tenía ninguna vinculación con la obra que se iba a realizar. Así lo manifestó D,. Esteban , director de la sucursal de la entidad 'La Caixa' que fue quien financió la obra. Tampoco, y a pesar de lo antedicho, se realizaron ingresos en dicha cuenta por parte de los compradores, tal como manifestó D. Gaspar , director de la sucursal donde se en contra ba domiciliada dicha cuenta.

El acusado no garantizó individualmente a cada comprador las cantidades entregadas. Y no lo hizo para ahorrarse los gastos que ello le originaba. Así lo manifestó en su declaración ante el juzgado de instrucción - ' no entregaba pólizas individualizadas a cada comprador salvo petición por el sobrecoste que suponía'-. Solo en dos casos, y por petición expresa de los compradores, se afianzaron individualmente las entregas. Así consta en la certificación de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana obrante al folio 330 de la causa.

La conducta del acusado originó que cuando la sociedad, ya con otros administradores, entro en concurso, la obra no solo no estuviera acabada y entregada a sus compradores, sino que las cantidades entregadas por estos no pudieran ser devueltas al no estar debidamente garantizadas.

TERCERO.-La conducta del acusado Alberto es constitutiva, conforme la amplia jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico primero de esta resolución, del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C.P vigente cuando sucedieron los hechos, en relación con el artículo 74.2º del mismo cuerpo legal ..

Así mismo es de aplicar la circunstancia agravante prevista en el artículo 250.1.5º de dicho cuerpo legal - cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros-. Solo con las cantidades entregadas por la perjudicada María Inés - 54-570 euros - se supera la cifra mínima exigible para aplicar la citada agravación.

En lo referente a la determinación de la pena a imponer, y dado que la obra se terminó en un 70% aproximadamente, tal como señaló el arquitecto técnico que depuso en el plenario, D. Ovidio , la Sala considera adecuada la imposición de una pena de dos años de prisión y multa de nueve meses, fijando la cuota diaria en diez euros.

CUARTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, según lo arts. 109 y 116 del C.P .

En el caso de autos, sin embargo, no es posible realizar pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil.

El artículo 112 de la L.E.Crim permite la renuncia de la acción civil derivada de delito, o la reserva por parte del perjudicado para ejercitarla con posterioridad. El artículo 108 de la L.E.Crim permite la renuncia del perjudicado de su derecho de restitución, reparación o indemnización.

En el caso de autos ha habido una renuncia, por parte de los perjudicados que se dirán, en lo referido al ejercicio de las acciones civiles a ejercitar contra el acusado. Esta renuncia se plasmó en diversos acuerdos con la administración concursal de la entidad 'Alimar EuropaS.L' en la que se procedía a la resolución del contra to de compraventa, integrándose las cantidades entregadas en el crédito concursal, aceptando las partes ahora perjudicadas que dichas cantidades serán devueltas ' en caso de que exista activo suficiente para atender a dichos créditos'.

Así obra al folio 175 y ss del Tomo II, acuerdo de la administración concursal de fecha 6/03/2012, con Dª María Inés , resolviendo dicho contra to y reservándose la perjudicada el ejercicio de la acción penal. Igual acuerdo se plasma en el documento firmado por Dª Candida (folio 178 y ss), y Custodia (folio 181 y ss). En fecha 19/12/2012 se formalizó igual acuerdo con D. Jose Pablo (folios 184 y ss).

Respecto de los perjudicados Gonzalo y Araceli , la acusación particular funda su reclamación, y así es admitido por la defensa, en la Sentencia nº 176/2012 dictada en Juicio Ordinario nº 258/2007 de fecha 7/11/2012 ya firme. El ejercicio de la acción civil se realizó por dicha parte antes del ejercicio de la acción penal - el juicio ordinario es del año 2007 y la querella se presenta en el año 2009 -, e incluso antes de la declaración de concurso, por lo que una vez dictada Sentencia, y no siendo posible la ejecución individual del crédito reconocido en Sentencia, el mismo pasará a integrar la masa de la quiebra pendiente del cobro según la prelación de créditos que se haya establecido. El ejercicio de la acción civil no priva a la parte del ejercicio de la acción penal, pero una vez firme la resolución judicial dictada en vía civil, no es posible un pronunciamiento en esta materia en vía penal, al tener que respetarse el principio de cosa juzgada.

En lo que afecta a Nieves , el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, la incluía dentro del conjunto de perjudicados. Al elevar sus conclusiones a definitivas, suprimió toda referencia a la misma. La acusación particular sigue manteniendo la reclamación de la Sra. Nieves .

La acusación particular funda su acción en el dictado de una Sentencia civil, posteriormente confirmada por esta Audiencia provincial - SAP nº 33/2009 Sección Sexta - (ver folio 195 y ss del Tomo I). De una lectura de dicha resolución se observa que ni el objeto de reclamación, ni las personas reclamadas guardan relación con el presente procedimiento.

La reclamación que ha dado lugar a los a este pleito tiene su origen en la construcción de unas viviendas en la localidad de Castalla, bajo la denominación URBANIZACIÓN000 . Dicha construcción estaba promocionada por la entidad 'Lico Europa S.L', posteriormente llamada 'Alimar Europa S.L'. En la resolución en la que se funda el derecho de la Sra. Nieves se ejercita una acción por la compraventa de una vivienda en la denominada Residencial Guadalest de la citada localidad, siendo su promotora la entidad Vallemar Esp.S.L'. Nada que ver entre una y otra acción.

QUINTO.-De los hechos relatados no se deduce ningún tipo de responsabilidad penal en relación con el acusado Claudio .

El coacusado Alberto siempre ha manifestado que los contra tos de compraventa, en los que se incluía la mencionada cláusula cuarta, fueron concertados y firmados exclusivamente por él. Ningún contacto hubo con el acusado Cipriano Sala.

Ninguno de los perjudicados mencionó a Claudio como uno de los partícipes en la elaboración de esto contra tos. Tampoco los intermediarios que firmaron en nombre de estos fueron llamados a la vista oral, por lo que no pudieron aclarar este extremo.

El testigo D. Gaspar , director de la sucursal de la entidad Rural Caja con la que se empezó a negociar la financiación de la construcción del complejo URBANIZACIÓN000 , manifestó que en ningún momento tuvo relación con este acusado.

En igual sentido se manifestó el testigo D. Esteban , director de la sucursal de la entidad 'La Caixa', entidad que finalmente financió esta obra.

La única vía de imputación vendría dada por las manifestaciones de la administración concursal que incluyó a este acusado como administrador de hecho de la sociedad 'Alimar S.L' y calificó su conducta como culpable.

La calificación de la administración concursal no puede ser admitida en la jurisdicción penal sin más trámites que su mera ratificación en el plenario tal como se ha pretendido. El que un concurso sea declarado culpable no obliga a aceptarlo, sin más, en la jurisdicción penal. Es necesario que se acrediten los hechos que han dado lugar a esa calificación, y que el tribunal competente valore si esa posible culpa tiene efectos a nivel penal. Lo contra rio sería negar la capacidad de los tribunales penales en orden a la valoración de la prueba y, por tanto, su capacidad jurisdiccional.

En el caso presente los administradores concursales ningún dato han aportado respecto de la actuación del acusado Claudio . Los administradores D. Genaro y Dª Celestina se limitaron a ratificarse en sus informes, pero sin aportar ningún dato. La administradora Dª Enma se ratificó en su informe. Aseguró que las decisiones se tomaron en común y que el dinero no estaba localizado, pero sin poder precisar si el mismo se había invertido en la construcción dado que esta se en contra ba finalizada al 70 %.

Como se desprende de lo anterior pocos datos se aportan respecto de la intervención del acusado.

Si lo que se pretende es imputar al acusado una administración que estaba fuera de los límites de la normalidad y que propició un vacío monetario de la sociedad - se habla de compras de yates, vehículos de alta gama, sueldos desorbitados - , el tipo legal aplicable sería el de la administración desleal que, en el momento de suceder los hechos, así como en la fecha de las calificaciones, se en contra ba regulado en el artículo 295 del C.P , actualmente en el artículo 252 del C.P , vigente tras la entrada de en vigor de la L.O 1/2015. Sin embargo esta calificación no aparece, ni como alternativa, en los escritos de calificación de las acusaciones.

Tampoco se entendería que por este motivo se mantuviera una acusación contra este acusado y se dejara a otras personas que, según el informe de la administración eran administradores de hecho - D. Matías - o a las esposas de los acusados que son consideradas por la administración como cómplices.

En definitiva, por ninguna de las dos vías mencionadas, se aportan datos que permitan sostener una condena por el delito mencionados respecto del acusado Claudio por lo que deberá dictarse en su favor una resolución de carácter absolutorio.

SEXTO.-Se impone al acusado, Alberto , la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Se declaran de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Alberto como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de nueve meses, fijando la cuota diaria en diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas,sin que haya lugar a pronunciarse respecto de la responsabilidad civil solicitada.

Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Abonamos al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Por el contra rio debemos absolver y ABSOLVEMOSa Claudio del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ. MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ. MARIA AMPARO RUBIÓ LUCAS.

Yo el Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO:Que la presente copia es fiel reflejo de su original, y para su notificación a las partes se hace saber que contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. De 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .