Sentencia Penal Nº 610/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 166/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 166/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 319/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Tribunal:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 28 de julio de 2015.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 20 de Barcelona al nº 166/2014, por un presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en el que han intervenido como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusado: D. Isaac , representado por la Procuradora Sra. Bascuñana Mas y defendido por el Letrado Sr. Mingote Álvarez.

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el acusado y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en primera instancia en fecha 4 de noviembre de 2014 .

Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Condeno a Isaac , como autor de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño del artículo 368 párrafo 2º CP , con la agravante de reincidencia, a las penas de 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia el acusado y el Ministerio Fiscal interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 17.12.14 se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo el día 5.10.15, fecha que fue modificada posteriormente, fijando a tal fin el 28.7.15.

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Recurso de D. Isaac . 1.1. Aunque se invocan dos motivos impugnatorios diferenciados, en realidad se trata de un único gravamen, pues se alega que el cuadro probatorio no permite afirmar que el acusado cometiera un acto de tráfico.

1.2. Con carácter preliminar, la Sala desea recordar que en materia fáctica, las facultades del órgano de apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y licitud, comprobando que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más favorables al reo que le hayan sido alegadas.

1.3. Examinada la prueba, tras la reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista, procede confirmar la resolución impugnada. El juez de instancia realiza un adecuado y pormenorizado análisis de todos y cada uno de los medios probatorios practicados y justifica de manera racional porqué otorga a los testimonios de los agentes policiales tan alto valor incriminatorio como para fundar sobre los mismos la condena, así como las razones por las que descarta el peso probatorio de la declaración exculpatoria del acusado.

1.4. La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna a la acusación la carga del quantum de la prueba. En cuanto a este último, la fórmula del 'más allá de toda duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución. No es este el caso, ya que la prueba practicada no es compatible con la hipótesis defensiva, que dejaría huérfanas de explicación las manifestaciones de los testigos de cargo y la droga obrante en la causa. Si se tiene en cuenta, además, que ningún motivo existe para dudar de la fiabilidad de los testigos oculares, cuyas declaraciones resultaron coincidentes, no hay razones para estimar irrazonable la valoración probatoria realizada en la instancia. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Recurso del Ministerio Fiscal. 2.1. Se alega la indebida aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente:

a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

Profundizando en la cuestión específica de los efectos derivados de la reincidencia, la apreciación de la agravante no tiene por qué suponer, 'siempre y en todo caso' (como indica la STS 94/2013 ), un obstáculo para la aplicación del subtipo privilegiado. La STS 103/2011, de 17 de febrero , utiliza en pro de esta afirmación dos argumentos:

a) En primer lugar, el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts. 369 bis y 370 del CP . El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial.

b) Por otra parte, una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio , 244/2012 de 20 de marzo ).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala:

a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

2.2. En el presente caso, el hecho de que el acusado sea reincidente (según la hoja histórico penal ha sido condenado en dos ocasiones por hechos similares cometidos en fechas 2.3.11 y 20.4.11, a penas respectivas de 6 meses y 1 año de prisión), no obsta, en atención a la doctrina expuesta, para aplicar el tipo atenuado valorando la escasa gravedad de los hechos (entrega a un tercero consumidor de un gramo de marihuana con una pureza del 10,1 % a cambio de 10 euros). Por otra parte, no cabe tomar en consideración, como pretende la acusación, la existencia de otros dos procedimientos en tramitación por sendos delitos contra la salud pública, por impedirlo la presunción de inocencia, que no permite dar por acreditada su participación en los hechos que se investigan hasta tanto la misma no resulte declarada en sentencia de condena. Finalmente, las alegaciones del apelante relativas a la eventual revocación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en los procedimientos en los que el acusado ha resultado condenado carecen de incidencia en la determinación del tipo penal aplicable, sin perjuicio de que puedan tener reflejo en sede de ejecución. El recurso se rechaza, en consecuencia.

TERCERO.- Costas. Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por D. Isaac y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 4.11.14 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.