Sentencia Penal Nº 610/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1035/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018545

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1035/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Juicio Rápido 150/2014

Apelante: D./Dña. Angelica , D./Dña. Balbino y D./Dña. Rebeca

Procurador D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU, Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN HURTADO DE MENDOZA LODARES y Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Letrado D./Dña. IRENE CARMEN TRIGUEROS GARCIA, Letrado D./Dña. MARTA ALBERO RABAGO y Letrado D./Dña. JULIO PEREZ MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 610/2015

SRES. MAGISTRADOS de la Sección 2ª

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MELIÁN

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral (Juicio Rápido) nº 1035/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito continuado de hurto, contra los acusados Rebeca , Balbino y Angelica , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por la representación procesal de cada uno de los acusados, contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014 , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así: 'UNICO-. El día 9 abril 2014, los acusados DOÑA Rebeca , DON Balbino y DOÑA Angelica , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, acudieron al centro comercial La Gavia, donde Rebeca entró en la tienda de la firma H&M de donde tomó varias prendas, con PVP de 135,25 euros, saliendo de la misma sin abonar su importe, donde encontró a los acusados Balbino y Angelica y ocultaron los efectos en la furgoneta proporcionada por estos estacionada en las proximidades.

Seguidamente, los acusados acudieron al establecimiento Douglas, donde, mientras Balbino y Angelica hablaban con la dependienta para distraer su atención, Rebeca tomó varios perfumes, con PVP de 451,50 euros, con los que abandonó la tienda sin abonar su importe, que los acusados ocultaron también en la furgoneta antes mencionada.

Los acusados fueron detenidos fuera del centro comercial, localizándose los efectos sustraídos en el lugar donde habían sido ocultados.

La acusada doña Rebeca es adicta a heroína y cocaína desde fecha no determinada, que consume por vía pulmonar, lo que limitó levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba'.

Y su parte dispositiva contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condenó a los acusados doña Rebeca , don Balbino , y doña Angelica , y en concepto de autores de un delito de hurto continuado, precedentemente definido, concurriendo respecto de la primera la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y analógica de reconocimiento del hecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los demás acusados, a las penas de tres meses de prisión, para doña Rebeca y ocho meses de prisión para los demás acusados, con las accesorias generales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de cada uno de los acusados Rebeca , Balbino y Angelica , de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien ha interesado la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron por su orden, señalándose para deliberación, y Ponente a la Magistrada Suplente Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ.

No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

'UNICO-. El día 9 abril 2014, los acusados DOÑA Rebeca , DON Balbino y DOÑA Angelica , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, acudieron al centro comercial La Gavia, y entraron al establecimiento Douglas, donde, mientras Balbino y Angelica hablaban con la dependienta para distraer su atención, Rebeca tomó varios perfumes, con PVP de 451,50 euros, con los que abandonó la tienda sin abonar su importe, que los acusados ocultaron en la furgoneta estacionada en las proximidades.

Momentos antes, Rebeca entró en la tienda de la firma H&M de donde tomó varias prendas, con PVP de 135,25 euros, saliendo de la misma sin abonar su importe, ocultando los efectos en la furgoneta antes mencionada, sin que haya quedado acreditado que los acusados Balbino y Angelica , tuvieran conocimiento de que había cogido dichos efectos.

Los acusados fueron detenidos fuera del centro comercial, localizándose los efectos en la furgoneta.

La acusada doña Rebeca es adicta a heroína y cocaína desde fecha no determinada, que consume por vía pulmonar, lo que limitó levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conservaba'.

Fundamentos

PRIMERO. - Los recursos presentados por las defensas de los acusados Balbino y de Angelica , en la medida en que se les atribuye idéntica participación en los hechos y lo estimado a uno necesariamente se extendería al otro, van a ser tratados conjuntamente. La defensa de ambos recurrentes parten de que no existe prueba de cargo que acredite que sus defendidos participaron en la sustracción de los efectos que aparecieron en la furgoneta con la que fueron al Centro Comercial La Gavia; alegan error en la valoración de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia, así como indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 365 de la LECriminal , que exige descontar el IVA del precio de venta al público. En concreto, alegan que no se ha quedado acreditada la conducta de participación que tuvieron sus defendidos en la sustracción del establecimiento H&M; que tampoco está acreditado que entraran en el establecimiento Douglas en apoyo de la sustracción que hacía Rebeca , sino a comprar una colonia de niño. Solicitan la estimación del recurso y, varias peticiones alternativas; la primera, de absolución con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente y de forma alternativa, que la condena únicamente sea por el hurto en el establecimiento Douglas, en el que por deducción del IVA, el valor de las colonias sustraídas sería inferior a 400 euros, por lo que la condena sería por una falta de hurto; y en caso de condena, que la participación de los recurrentes sea considerada en concepto de cómplices, imponiendo la pena inferior en grado.

SEGUNDO .- En atención a los motivos de recurso alegados, hemos de comenzar recordando que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

Además, en los casos como el presente, en que se alega como motivo del recurso 'error en la valoración probatoria' debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral en uso de la facultad que confiere al Juzgador el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello para la resolución del presente recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez a quo de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente puede ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia o cuando de un detenido y ponderado del examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución impugnada. Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a la máxima de la experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Sentado lo anterior, y examinados los términos de la sentencia y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio, mediante la reproducción del DVD que contienen su íntegra grabación, en la posibilidad que ofrece la segunda instancia, de revisar la valoración de la prueba practicada en el plenario, considera la Sala que como alegan las defensas no ha quedado suficientemente acreditada la participación de los acusados Balbino y Angelica en la sustracción de los efectos del establecimiento H&M.

La condena de los recurrentes tiene su origen en el reconocimiento de hechos de la acusada Rebeca , reconocimiento que fue realizado en el acto del juicio, sin que conste manifestación de la misma en el Juzgado de Instrucción ni en comisaría, deduciéndola de que ya en el atestado los agentes de policía -como también refirieron en el acto del juicio- hicieron constar que una chica reconocía y otros se exculpaban. En todo caso, partiendo del reconocimiento en el acto del juicio, el testimonio de Rebeca fue muy escueto, haciendo una alusión genérica a que se habían puesto de acuerdo los otros acusados, que es toxicómana, que ella sustraía las cosas y se las daba. Preguntada en concreto cómo fue la sustracción en el establecimiento H&M no dio explicación alguna, ni fue preguntada con interés, ni se sabe si Balbino y Angelica estuvieron o no dentro del establecimiento, ni si le propusieron o no esa sustracción concreta. No hay por tanto, indicios suficientes de la participación que en la sustracción de las prendas del establecimiento H&M tuvieron estos acusados, únicamente tenemos que en la furgoneta de éstos, junto a los perfumes del establecimiento Douglas estaba una bolsa de H&M con las prendas sustraídas. Los acusados Balbino y Angelica negaron participar en esta sustracción, y si bien no dieron explicación razonable de porque estaban en la furgoneta esas prendas, el hecho de la localización de las prendas en la furgoneta, únicamente podría dar lugar a un delito de receptación siendo insuficiente para acreditar la autoría en la sustracción; por tanto, ha de estimarse este motivo de recurso absolviendo a los acusados Balbino y Angelica del hurto en el establecimiento H&M.

En lo que se refiere a la acreditación del hurto de las colonias, la situación es muy distinta y se comparte la valoración de la prueba que hace el Juez a quo. Respecto a éste el reconocimiento por la acusada Rebeca fue mucho más preciso, indicando que cuando ella cogía las colonias los otros acusados distraían a la dependienta. Y este testimonio de la coacusada se vio respaldado por la empleada del establecimiento Douglas, Daniela , quien atendió a Balbino y a Angelica ; manifestó que vio a la chica ojeando los perfumes mientras la pareja la entretenía preguntándole por una colonia de niños, que al final no compraron. Esta testigo aseguró que primero se marchó la chica que ojeaba los perfumes y después la pareja que estaba atendiendo. Que de un vistazo hacia donde había estado la chica -por la colocación ordenada de las colonias- pudo percatarse de que faltaban varias fragancias, dando aviso a Seguridad. Ella misma reconoció que en la grabación de las cámaras de seguridad se ve a la chica cogiendo las colonias, y así también lo manifestó el agente de Policía Nacional nº NUM000 , quien visionó las imágenes grabadas el mismo día de los hechos. Además de este agente, el PN nº NUM001 y el nº NUM002 manifestaron que localizaron la furgoneta en el aparcamiento y en cuyo interior localizaron los efectos sustraídos, que fueron reconocidos en los establecimiento a los que pertenecían las bolsas.

Los medios de prueba señalados, que han sido valorados por el Juez a quo de modo razonado y razonable -a excepción de la participación de los acusados en sustracción del establecimiento H&M- constituyen prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia respecto al hurto de las colonias. Asimismo, considera la Sala que la actuación de los acusados no fue de meros cómplices, deben ser considerados como autores en los términos del artículo 28 del Código Penal ; actúan los tres con un claro reparto de papeles en la sustracción, siendo la acusada Rebeca la que realiza la acción material de coger las colonias, apoyada por la acción de distracción que sobre la dependienta realizan los otros acusados, por lo que deben responder a título de autor.

Por último, en lo que se refiere a la denunciada indebida aplicación del artículo 365.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que llevaría a deducir el importe del IVA del precio de venta al público para determinar el valor de las colonias, tampoco puede ser acogida. La reciente STS nº 1015/2013 de 23 de enero , ha venido a establecer que 'como regla general, para determinar el valor de lo sustraído defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes'. En la citada resolución, examinando el Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, del Tribunal Constitucional , que declara la constitucionalidad del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se señala 'En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente.'

Por todo lo dicho, y en atención a la estimación del recurso en cuanto a la no acreditación de que los recurrentes Balbino y Angelica , participaron en la sustracción de las prendas del establecimiento H&M, procede revocar en este particular la sentencia, con incidencia en la no apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , condenando a los acusados como autores de un delito de hurto a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con sus accesorias legales.

TERCERO.- Y en lo que se refiere, al recurso formulado por la defensa de la acusada Rebeca , condenada por el delito continuado de hurto, con las circunstancias atenuantes de drogadicción y análoga a la de confesión, alega que de conformidad con el artículo 71.2 del Código Penal , debió accederse a la sustitución de la pena de prisión por multa, y no diferirse la sustitución para ejecución de sentencia por no estar acreditada la situación patrimonial de la acusada. Solicita, la estimación del recurso con sustitución de la pena de tres meses de prisión por multa.

El motivo alegado no puede ser estimado. El presente no es un supuesto de sustitución obligatoria de pena de prisión por multa; procede cuando se trata de una pena de prisión inferior a tres meses, siendo la del caso de autos de tres meses. Por otro lado, la decisión del Juez a quo de diferir la sustitución a la fase de ejecución de sentencia por no estar acreditada la situación económica de la acusada, es ajustada a derecho. Así lo establece el artículo 50.5 del Código Penal , que regula la extensión y cuantía de la pena de multa; señala que los Jueces y Tribunales 'fijarán en sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Que la acusada sea toxicómana y haya cometido el hurto, no significa necesariamente que carezca de todo tipo de bienes.

Por todo lo dicho, la sentencia de condena de la acusada Rebeca debe mantenerse en todos sus términos, desestimando el recurso de apelación presentado por su defensa.

CUARTO .- De conformidad con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe ni temeridad en el recurrente, se declaran las costas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Balbino y de Angelica , y DESESTIMAMOS íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rebeca , todos contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2014 , dictada en el Juicio Oral 150/2014, y enconsecuencia, revocamos la citada sentencia en lo relativo a la condena de los recurrentes, Balbino y de Angelica condenándoles 'como autores de un delito de hurto a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo íntegramente los demás pronunciamientos de la sentencia'. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MODESTA Mª MEDINA HERNANDEZ, estando celebradno audiencia pública. Doy fe.