Sentencia Penal Nº 610/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 55/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 55/2016
Procedimiento Abreviado nº 219/14
Juzgado de Lo Penal nº SIETE de los de Barcelona.
S E N T E N C I A nº /17
Ilmos. Srs:
Dº. Andrés Salcedo Velasco (Presidente)
Dº. Salvador Roig Tejedor
Dº. José Manuel del Amo Sánchez.
En Barcelona, a diez de julio de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección, el Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 55/16 formado para
sustanciar el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de
los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 219/14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por
DELITO DE APROPIACION INDEBIDA Y DELITO DE ESTAFA, siendo parte apelante la Acusación Particular
Studio D Project Manager. S.L. y como parte adherida Ministerio Fiscal y como parte apelada Dº. Agustín ,
actuando como Magistrado Ponente Dº. Salvador Roig Tejedor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha de 19/10/2015 se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Agustín , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art 252 en relación con el art. 249.1 del CP , y del delito de estafa del art 251.1 del C.P ., con declaración de las costas de oficio, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles en el procedimiento declarativo correspondiente por administración concursal de Studio D Project Manager S.L.U'.

Y como HECHOS PROBADOS constan los siguientes: ' Probado y así se declara que Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, en su condición de administrador y socio único de la mercantil Studio D Project Manager S,L, concertó con el Banco Popular Español SA., Oficina urbana 49 de Barcelona, en fecha 14-6-07 un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición por precio de 86.000 euros de un vehículo Porsche 911 Carrera, matrícula .... ZTS , que fue posteriormente novado en fecha 14-6-09, protocolizándose los contratos ante la Notaria Isabel Rico Martínez de Sant Vicenç de Castellet y el Notario de Barcelona Sr Angelo J Carretero Ramírez respectivamente. En ambos casos, en la cláusula 7 establecía la titularidad del Banco respecto del vehículo hasta el fin de la financiación establecida el 13/09/2015; sin que se hubiera inscrito.

En fecha 23-6-10, la sociedad Studio D Project Manager SLU. de Agustín , fue declarada en concurso voluntario de acreedores, si bien la notificación Agustín del Auto al respecto dictado por el Juzgado de lo mercantil nº 5 de Barcelona hubo de realizarse por edictos pues el mismo se encontraba en ignorado paradero.

La existencia del vehículo Porsche fue en todo momento ocultada por el acusado a la administración concursal.

En fecha 20-6-2012 Agustín , vendió al concesionario Porsche Girona Motor, sito en calle de Lingen sin, Polígono Industrial La Maret de la localidad de Salt (Girona) a cambio de 21.500 euros sin abonar con el precio obtenido los plazos pendientes al banco, en fecha de 19 de julio de 2.012, en vehículo aparece inscrito en tráfico a nombre de Sabino .

Ante el impago de las cuotas en diciembre de 2009 se interpuso ante el Juzgado de Instancia nº 29 de Barcelona el correspondiente juicio ejecutivo '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal de la Acusación Particular de Studio D Project Manager.

S.L., en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia absolutoria y se condene al encausado por el delito y pena establecido en nuestro escrito de conclusiones y que se establezca la resolución civil de 35.000 € a abonar a la masa del concurso .



TERCERO.- Admitidos a trámite el Recurso, se dió traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación del acusado absuelto para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuvieren por conveniente presentándose informe del Ministerio Fiscal por el cual se adhiere al Recurso de Apelación; así mismo por la parte apelada Dº. Agustín se presentó escrito de impugnación. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista, ni haberse solicitado expresamente por la hoy parte recurrente.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá, el recurso debe ser desestimado.


PRIMERO.- Se alega por la Acusación Particular hoy recurrente como motivo de recurso, y sin discutir los hechos declarados probados, siendo su discrepancia en orden a la aplicación del delito prevenido en el artículo 251 del Cp ; y así, la absolución acordada en la instancia fue de una estafa a compañía financiera por la venta de un vehículo sin respetar la reserva de dominio y centra la recurrente su alegato en que la querellante, como administradora del Concurso, y una vez declarado, tuvo conocimiento de la enajenación del vehículo de propiedad de la empresa concursada, estando a nombre de dicha mercantil; no se llevó a efecto la inscripción del contrato de arrendamiento financiero con el Banco Popular y sostiene que el acusado tenía perfecto conocimiento de que no era titular de dicho vehículo y que no lo podía transmitir, significando que el ilícito de la estafa reside no entre la entidad bancaria y la sociedad arrendadora sino el haber dispuesto un bien que pertenecía a la mercantil concursada siendo la perjudicada la masa del concurso, siendo ésta la que reclama el valor del vehículo transmitido a un tercero de buena fe y considera que la conducta es constitutiva de apropiación indebida.

Del lado del Ministerio Fiscal al que se adhirió al Recurso de Apelación, sostiene el motivo de infracción de precepto legal artículo 251.1º del Cp , y así rechazándose la calificación de apropiación indebida y de estafa impropia, se alega la errónea aplicación de este último ilícito y mostrando conformidad con el pronunciamiento absolutorio de la apropiación indebida (por aplicación del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha de 3/02/2005 y las Sentencias de fechas de 28/03/2005 y la nº 171/2014 (añadimos de fecha de 20 de febrero), y con base a esta última resolución, transcribe literalmente lo resuelto, y concluye que la conducta de la venta de un bien con una cláusula de garantía, suponen un gravamen y que se considera constitutivo de un delito de estafa del artículo 251.2º del Cp y citando una resolución de esta Audiencia, sección Segunda, nº 591/15 (de fecha de 30/06/2015).

Finalmente del lado de la parte apelada sostiene que no quedo acreditado el elemento del dolo y que se trata de una cuestión civil, y que el vehículo estaba a nombre de la mercantil hoy en concurso, no existiendo engaño.



SEGUNDO.- Centrados los extremos del debate de naturaleza jurídica y sobre la intangibilidad de los hechos declarados probados se aborda la resolución de los recursos.

Sobre el pedimento de la recurrente que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, cabe señalar que el pronunciamiento que se recoge en la Sentencia es acertado y correcto. Sobre la base de la cláusula nº 7 del contrato de arrendamiento financiero obrante al f. 9 la Juzgadora de Instancia recoge la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 20-2-2014 , Pte: Jorge Barreiro así como la de fecha de 23-12-2013 , Pte: Granados Pérez, en la cuales se sienta doctrina consolidada sobre la virtualidad de las clausulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar incluidas dentro del ámbito de un contrato de arrendamiento financiero. Se expresa el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha de 3 de febrero de 2005 según el cual: ' Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '. Muy ilustrativa resulta la Sentencia -también citada en la hoy sometida a revisión- del Tribunal Supremo de fecha de 25 de julio 2001 , al decir en un supuesto idéntico al presente ' no se daban en el caso los elementos definitorios del tipo de la apropiación indebida, ya que si bien se ha constatado, y así lo ha reconocido el propio acusado, un acto de disposición mediante su venta de una cosa mueble, como es un vehículo automóvil, acto de disposición propio de quien se atribuye el dominio sobre el objeto de que se dispone, falta el requisito de que el vehículo fuera de ajena pertenencia, pues la reserva de dominio en favor de la financiera que se expresa en el reverso del contrato de financiación para su compra se limita a decir que 'se entiende conferido el dominio al financiador a los meros efectos de garantía ', con lo que al expresar esa finalidad meramente garantizadora se entra en contradicción con la atribución al financiador del dominio que por la cláusula se dice conferir '.

Se concluye en la Sentencia revisada ' Pues bien, tanto en el precitado Acuerdo de esta Sala como en las sentencias que se han citado se establece la doctrina de que la estipulación de una cláusula de garantía, con motivo de la suscripción de una póliza de préstamo, consistente en un pacto de reserva de dominio y una prohibición de disponer, no constituye un título suficiente para subsumir el incumplimiento de la cláusula -al vender el vehículo a un tercero sin haber saldado el préstamo- en el tipo penal de apropiación indebida .

Procede la desestimación del recurso sobre este particular.



TERCERO.- Abordando el motivo de infracción de precepto legal, relativo a la modalidad de estafa del artículo 251 del Cp que postula expresamente el Ministerio Fiscal en su adhesión al Recurso de Apelación, cabe señalar el error apreciado en la resolución hoy sometida a revisión a la hora de examinar el tipo penal de estafa impropia, y así lo expresa el Ministerio Fiscal, pues se alude al tipo penal de estafa y a la modalidad de contrato simulado. Es de ver en la Sentencia que se dice: 'En cuanto al delito de estafa, y entendiendo que el engaño es el elemento básico y esencial en el tipo del art 248 del C.P ., lo cierto es que no se ha producido ese engaño antecedente, bastante y casual al hoy perjudicado, sino al concesionario adquirente del vehículo, que llegó al desplazamiento patrimonial. En este sentido, la STS de 26 de junio de 2.015 recoge los requisitos del art 251 del C.P .: 'Conforme a la STS núm. 888/2010, de 27 de octubre ) la jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva ( SSTS. 383/2002 de 6 de marzo (RJ 2002 , 4122 ), 1348/2002 de 18 de julio ) los siguientes requisitos: a)en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b)desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c)en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción.

Recordaba a su vez esta resolución, en concordancia con la doctrina que nos hallamos ante una estafa impropia en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato'; engaño a un tercero que no es el perjudicado que ejercita la acción penal'.

Apreciamos un grave error en la Instancia a la hora de enfocar la modalidad delictiva que es objeto de enjuiciamiento, y consideramos, junto con el Ministerio Fiscal, que no es otra que la prevenida en el nº 2 del artículo 251.2º del Cp , en donde se recoge una de las modalidades de estafas impropias , denominadas por la Doctrina; la de ocultar un gravamen , según el cual: ' El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma , o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero '.

Pero aun más, y sobre la base de una de las resoluciones que se citan en la Sentencia, la del Tribunal Supremo 20 febrero de 2014 , y en la de 23 de diciembre de 2.013 se omite un pronunciamiento relevante y que no ha sido observado en la Instancia; a saber: Pese a que doctrinalmente se estableció que la estipulación de una cláusula de garantía, con motivo de la suscripción de una póliza de préstamo, consistente en un pacto de reserva de dominio y una prohibición de disponer, no constituía un título suficiente para subsumir el incumplimiento de la cláusula, al vender el vehículo a un tercero sin haber saldado el préstamo, en el tipo penal de la apropiación indebida, ello no significaba que la conducta del acusado resultara impune . Este tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, y su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa .

Procede el estudio de dicha figura jurídica y sobre discurso, nos pronunciaremos si es viable o no la condena por el precitado delito y, por ende, la revocación de la Sentencia o, por el contrario su confirmación.

Siguiendo a la doctrina, esta especial figura de estafa reúne todos los requisitos de la figura ordinaria - art. 248 CP -, pero con las singularidades que se derivan de su tipificación por separado, y que son las siguientes: 1.ª Ha de existir un bien gravado, sea mueble o inmueble. La doctrina jurisprudencial viene interpretando el concepto de gravamen que incluye, desde luego, los constitutivos de derechos reales que son el paradigma de las cargas requeridas para la existencia de este delito, y entre ellos en primer lugar la hipoteca. Pero respecto a los bienes muebles, la Jurisprudencia ha llegado a decir que el gravamen a que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a las reales como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales y prohibiciones de enajenar. Y en este punto, en nuestro caso, se expresa en los Hechos Probados ' en fecha 14-6-07 un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición por precio de 86.000 euros de un vehículo Porsche 911 Carrera, matrícula .... ZTS , que fue posteriormente novado en fecha 14-6-09, protocolizándose los contratos ante la Notaria Isabel Rico Martínez de Sant Vicenç de Castellet y el Notario de Barcelona Sr Angelo J Carretero Ramírez respectivamente. En ambos casos, en la cláusula 7 establecía la titularidad del Banco respecto del vehículo hasta el fin de la financiación establecida el 13/09/2015; sin que se hubiera inscrito '.

2.ª Sobre ese bien gravado ha de existir un acto de disposición a título oneroso, siendo la compraventa el paradigma de esta clase de actos. En este punto y remitiéndonos nuevamente a los hechos probados - como no podía ser menos-, se dice 'En fecha 20-6-2012 Agustín , vendió al concesionario Porsche Girona Motor, sito en calle de Lingen sin, Polígono Industrial La Maret de la localidad de Salt (Girona) a cambio de 21.500 euros sin abonar con el precio obtenido los plazos pendientes al banco, en fecha de 19 de julio de 2.012, en vehículo aparece inscrito en tráfico a nombre de Sabino '.

3.ª En ese contrato -acto de disposición- relativo a una cosa gravada se ha de disponer como libre o, como de modo más expresivo dice ahora el artículo 251.2.º CP , se ha de ocultar la carga o gravamen existente sobre la cosa de que se dispone . Tal ocultación de gravamen a quien paga un precio calculado como si tal gravamen no existiera constituye el engaño propio de esta clase especial de estafa .

4.ª Lo constituye el perjuicio que ha de existir en ésta como en las demás estafas. En este punto, la hoy recurrente (sin abordar expresamente este motivo de infracción del precepto del artículo 251 del Cp ), alega que la mercantil declarada en concurso es la directamente perjudicada, por cuanto el vehículo que fue objeto de enajenación no fue integrado en la masa del concurso. No se discute su condición de perjudicada a la recurrente y ello por la propia dicción del precepto al decir ' en perjuicio de éste (al adquirente) o de un tercero '. Ahora bien, ¿es la recurrente el sujeto pasivo de ese engaño?, y cabe señalar que NO; el sujeto pasivo, como en toda figura de estafa, ha de ser el destinatario de la conducta engañosa. En esta modalidad delictiva de ocultación de gravamen cuando se enajena el vehículo es, según los Hechos probados, el Concesionario Porsche Girona Motor, y esta entidad no es la que se ha constituido como acusación particular. Es preciso destacar en este punto la Sentencia -que aparece citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión-, la Sentencia de la Audiencia de Barcelona Sección Segunda, de fecha de 30 de junio de 2015 , Ponente: Sr.

IGLESIAS MARTIN, en la cual, después de estudiar la figura del artículo 251.2º del Cp y que contempla un supuesto similar al presente (transmisión de camiones con cláusula de reserva de dominio y de prohibición de enajenar, siendo ocultada al adquirente la existencia del gravamen, se dice ' tal conducta sería constitutiva de estafa pero en la modalidad prevista en el art. 251.2º del C.Penal (por la que no se formuló acusación) que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella' .

Y sobre el extremo del sujeto pasivo se dice ' el sujeto pasivo de la misma (de la figura delictiva) lo sería quien hubiese adquirido el vehículo ocultándosele la existencia de un gravamen sobre el mismo. Los camiones fueron finalmente transmitidos a Banco de Santander S.A., quien habría sido en su caso la víctima de la estafa, no Paccar Financial España que es quien indebidamente se atribuye tal condición '.

En su consecuencia, la hoy recurrente Studio D Project Manager. S.L., en concurso, no sería el sujeto pasivo de esta modalidad de estafa por cuanto sería el Concesionario de Porsche Girona en la transmisión que verificó el acusado sobre el vehículo. Ahora bien, la Jurisprudencia ha extendido el ámbito del sujeto pasivo en esta modalidad de estafa. Y así es menester citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 6-10-2016 , Pte: Sr. Varela Castro, citando una de fecha de 27-6-2013, Pte: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, y en donde se dice: ' el tipo aplicado, ha sido el previsto en el artículo 251.2º, en el cual se castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma , o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente , pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga , y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre. El engaño, en todo caso, afectaría al acto de disposición realizado por quien adquiere la cosa ignorando la existencia de la carga o desconociendo que la cosa ya había sido vendida con anterioridad' .

En su consecuencia y sobre la base de esta doctrina, ni se exige una conducta engañosa, ni que el sujeto pasivo sea o bien el titular de la cláusula de garantía (en nuestro caso, el Banco Popular) o bien el primer adquirente (el ya citado Concesionario).

5.ª Como en todas las estafas y en otros delitos de contenido patrimonial, ha de concurrir también un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, que exige una específica dirección en la intención del sujeto hacia un enriquecimiento propio o ajeno. Del tenor de lo hechos probados y si bien, no consta expresamente ese ánimo de lucro, resulta evidente en toda trasmisión de cosa por precio, tal como está redactado.

6.ª Sobre el elemento subjetivo, ha de estar presente el dolo, como requisito exigido en todos los delitos dolosos, integrado por la conciencia y voluntad en relación con los elementos objetivos del tipo , que son los cuatro primeros de la presente enumeración. En este punto, el precedente histórico a esta figura delictiva estaba en el artículo 531.2 del CP 1.973 en el cual se contemplaba un elemento subjetivo del injusto al decir: ' En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado '. Actualmente no se exige ese elemento, por lo que el presente elemento subjetivo abarca el conocimiento y voluntad de los elementos que venimos estudiando.

Llegados a este punto, cabe preguntarse, sobre la base de los Hechos Probados -cuya integridad se debe respetar-, si es posible afirmar si aquellos elementos del tipo están comprendidos en el factum .

Reproduciendo nuevamente el pasaje relativo a la transacción del vehículo se dice 'En fecha 20-6-2012 Agustín , vendió al concesionario Porsche Girona Motor, sito en calle de Lingen sin, Polígono Industrial La Maret de la localidad de Salt (Girona) a cambio de 21.500 euros sin abonar con el precio obtenido los plazos pendientes al banco, en fecha de 19 de julio de 2.012, en vehículo aparece inscrito en tráfico a nombre de Sabino '.

Como se puede colegir, no se incluye referencia alguna al extremo que el Ministerio Fiscal expresó en sus conclusiones: ' el acusado ocultando que el vehículo no le pertenecía y lo usaba en virtud de un contrato de arrendamiento financiero ' o, en fin, no se expresa cualquier otra expresión por la que se pudiera subsumir la presente figura penal del artículo 251.2º en el factum, n o se comprende el elemento esencial, cual es disponer ocultando la existencia de la carga, del gravamen o de la cláusula de garantía. Resulta imposible que en esta alzada se pueda integrar de oficio y en perjuicio del acusado el precitado elemento, máxime cuando la propia recurrente no ha instado la modificación de los hechos probados ni se ha practicado prueba en esta Instancia.

Por lo expuesto, no procede estimar la adhesión del Ministerio Fiscal al Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente Studio D Project Manager. S.L y en su consecuencia, la confirmación de la resolución hoy recurrida

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular de Studio D Project Manager. S.L y la adhesión del Ministerio Fiscal al precitado recurso, contra la Sentencia dictada en fecha de 19/10/2015, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de los de Barcelona , en sus autos de Procedimiento Abreviado nº 219/14, DEBEMOS CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, la pronunciamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.