Sentencia Penal Nº 610/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5811/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4103843P20150018081
Nº Procedimiento: Apelación Penal 5811/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 155/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Nuria
Procurador: MARIA ELENA ARRIBAS MONGE
Abogado: MERCEDES VALLE MARQUEZ
Apelado: Dionisio
Procurador: MARIA JOSE MEDINA CABRAL
Abogado: MARIO LOBO VARELA
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. Mª AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, PONENTE.
ILMA.SRA. Dª. PURIFICACION HERNANDEZ PEÑA
ILMO. SR. D. RAFAEL DIAZ ROCA
S E N T E N C I A Nº 610 /2018
En la ciudad de SEVILLA a 23 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado 155/2017 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de esta ciudad, en Juicio oral, cuyo recurso
fue interpuesto por la representación procesal de Nuria que está representada por la Procuradora Dª. MARIA
ELENA ARRIBAS MONJE asistida por la Letrada Dª. MERCEDES VALLE MARQUEZ. Es parte recurrida el
Dionisio que está representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSÉ MEDINA CABRAL asistido por el Letrado
D. MARIO LOBO VARELA y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Eva María Medina Zamora, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla, las presentes actuaciones número 155/17, dimanante de Diligencias Previas 2790/15 de Procedimiento Abreviado nº 32/16 instruidas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguidos por un delito de abandono de familia, contra Dionisio , dictó sentencia el día veintidós de diciembre de 2017 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Dionisio , con DNI nº NUM000 nacido en Sevilla el día NUM001 de 1975, hijo de Imanol y de María Teresa , vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia del delito de abandono de familia por el que ha sido juzgado, declarando de oficio las costas de este procedimiento...'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Nuria y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: ' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Dionisio , con DNI nº NUM000 nacido en Sevilla el día NUM001 de 1975, hijo de Imanol y de María Teresa , vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de Sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en la causa de divorcio contencioso 418/06, está obligado a abonar a sus hijas menores la cantidad de 300 euros mensuales (150 por cada una de ellas). La mayor de las hijas cumplió 18 años en febrero de 2017.

Si bien el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, no consta acreditado que contara con capacidad económica suficiente para hacer frente al abono de estas prestaciones'.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia impugnada, se absuelve al acusado Dionisio , del delito de impago de pensiones del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

La acusación particular que ejerce la procuradora Sra. Arribas Monge en nombre y representación de Dña. Nuria , interpone recurso de apelación, alegando como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

Entiende la recurrente que debe de dictarse sentencia condenatoria, al haber quedado acreditada la capacidad económica del acusado para el pago al memos parcial y temporal de la pensión, dado que percibió un salario durante su estancia en prisión, y una pensión por desempleo al salir de la cárcel y que ni aún en esas ocasiones ha pagado ni siquiera parte de la pensión a sus hijas.

La recurrente cuestiona la valoración de la pruebas practicada por la Juez Penal, entendiendo que existe base razonable suficiente para declarar la culpabilidad del acusado apelado, al haber existido voluntariedad en el impago de la pensión establecida en resolución judicial y en consecuencia debe ser condenado como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal .

La representación de Dionisio y el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso interpuesto por la acusación particular, interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba, que alega la recurrente, por entender que sí que se dieron argumentos para dictar sentencia de condena del acusado absuelto y por un delito de impago de pensiones, hay que recordar, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ('verdad provisional'), presunción 'iuris tantum' que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española , favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ).

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, de forma reiterada han venido manifestando, que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida; sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el Órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990 , entre otras).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido conviene señalar, que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra, alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



TERCERO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , viene a manifestar que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia'.

' Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' En definitiva, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 , en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

El Pleno del T.C., continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos vino a decir que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la Sentencia del T.C nº 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Pero es más ahondando más en esta misma línea de la inmediación, en la sentencia de 18 de mayo de 2009 , nos dice que el visionado de la grabación del acto del juicio oral, no es inmediación, por lo que este órgano de apelación no puede valorar la prueba practicada en el acto del juicio, por la visualización de la grabación del mismo, sin que se vulnere el principio de inmediación.



CUARTO.- En el presente caso, consta que en el acto del juicio declaró la denunciante y el acusado.

La Juez para el dictado del fallo absolutorio, ha valorado esta prueba personal y la documental aportada, que analiza y desgrana de forma detallada, y expone sus dudas sobre la intencionalidad del acusado de incumplir con la obligación de pago de la pensión fijada en resolución judicial, dada su falta de capacidad económica.

La recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los censure y realice una nueva valoración de las manifestaciones de estos, reconsiderando la credibilidad o carencia de la misma que le puede ser otorgada, pero ello no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

La prueba se practicó en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que su apreciación era exclusiva competencia del Tribunal que la presenció.

La Juez de lo Penal, ha valorado esas pruebas personales junto con la documental, que la recurrente entiende que no han sido debidamente valoradas, y ha dictado una resolución perfectamente motivada, analizando esas pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral, junto con la documental y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen y ha expuesto los motivos por los que absuelve al acusado.

No es una resolución arbitraria, caprichosa, sino fundamentada y justificada.

En efecto, tras la lectura de la sentencia se constata que la Juez de lo Penal, no ha llegado a la certeza, a través de la prueba practicada en un juicio público, con todas las garantías, entre ellas la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas personales, del incumplimiento doloso por parte del acusado de sus obligaciones familiares impuestas en resolución judicial, es decir si hubo en el acusado una voluntad clara e inequívoca de incumplir con las obligaciones impuestas en una resolución judicial.

Esta duda se suscita atendiendo a las circunstancias que de forma detallada expone en la sentencia de instancia, por lo que entiende que no ha existido una dejación en el cumplimiento de sus obligaciones familiares.

La Juez Penal ha absuelto al acusado, por ausencia del elemento subjetivo del injusto, y ante la falta de prueba de cargo contra el mismo, que permita acreditar que el acusado pudiendo hacer frente al pago de la renta, por contar con medios económicos, no lo haya hecho de forma voluntaria.

El relato fáctico de la sentencia de instancia es congruente, el razonamiento de la Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, los razonamientos de la Juez de la Instancia, para justificar la sentencia absolutoria son impecables en cuanto a su contenido y no se ha practicado prueba en esta instancia que pueda poner en evidencia el sentido absolutorio de la resolución que ahora se cuestiona, respecto al acusado.

La conclusión absolutoria, debe ser pues mantenida, por cuanto no se da ninguno de los supuestos que evidencien el error en que haya podido incurrir el Juzgador.



QUINTO.- En definitiva, según la doctrina del T.C anteriormente expuesta, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, y acusado, si el Tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados; la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria descansaría en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o sólo y en exclusiva en otras en las que no se exijan su examen bajo los principios antes dichos.

En estas circunstancias y en este caso dónde las pruebas son la declaración testifical de la denunciante, la declaración del acusado, y la documental, no puede dictarse la sentencia condenatoria, que para el acusado pretende la acusación particular.

Es claro, pues, que esta Sala, no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto no presenció esas pruebas personales, que junto a la documental fundaron aquella declaración de absolución.

Todo lo anteriormente expuesto, conduce a la desestimación del recurso, por cuanto que la sentencia dictada ha efectuado un exhaustivo relato sobre los hechos que ha o no considerado probados, razonado en sus fundamentos los motivos que le han llevado a ello y ha realizado las consideraciones tanto jurídicas como de facto que han propiciado su conclusión absolutoria. Con la exteriorización, de esta manera del proceso deductivo seguido, ha permitido conocer a las partes los motivos de su decisión, posibilitando el control jurisdiccional y descartando la posible arbitrariedad de una decisión injustificada.

Cuestión distinta es, que no se compartan, las premisas o el desenlace por las que sus pretensiones punitivas no se han visto satisfechas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Nuria representada por la Procuradora Dª. MARIA ELENA ARRIBAS MONJE asistida por la Letrada Dª. MERCEDES VALLE MARQUEZ, contra la sentencia dictada con fecha veintidós de diciembre de 2017 por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Sevilla, manteniéndose los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.LECrim , RECURSO DE CASACIÓN para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la LECrim .

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe.