Sentencia Penal Nº 610/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 162/2022 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.049.41.1-2006/0022988

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 162/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 306/2018

Apelante: D./Dña. Leandro

Procurador D./Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZALEZ

Letrado D./Dña. MARIA SOLEDAD MIRANDA PEDROSA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 610/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 15ª

D/ª. ANA REVUELTA IGLESIAS (Presidenta)

D/ª. CARMEN HERRERO PEREZ

D/ª. Mª ESTHER ARRANZ CUESTA (Ponente)

En Madrid, a 23 de noviembre de 2022.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal de referencia, se dictó sentencia, de fecha 21 de octubre de 2021, que contiene los siguientes hechos probados: 'PRIMERO- Resulta probado y así se declara que el acusado, Leandro, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/1978, hijo de Moises y Manuela, con nacionalidad española y documento nacional de identidad nº NUM001, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional en esta causa, como administrador de hecho de la mercantil Proyectos Rendell Spain, S.A. suscribió entre los días 8 de junio y 23 de junio de 2006 distintos contratos con la mercantil Andamios IN, S.A. en virtud de los cuales, ésta le alquilaba material de encofrado prefabricado metálico para los forjados de dos obras, una consistente en la construcción de un Centro de Salud, y otra en un edificio de Policía Local, ambas obras sitas en la localidad de Mejorada del Campo, asumiendo como arrendatario la obligación de gestionar y realizar el transporte de vuelta del material a los almacenes de la arrendadora, situados en la localidad de Torija (Guadalajara), una vez procediese la devolución de los mismos.

No obstante lo anterior, finalizada la participación de Proyectos Rendell Spain S.A. como subcontratista en las obras antes referenciadas y estando obligada a la devolución del todo el material alquilado, el cual a fecha 25 de octubre de 2006 ya no se encontraba en las obras, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado, quien ostentaba el poder de disposición del material alquilado, no procedió a la devolución de su totalidad, incorporando a su patrimonio parte del material arrendado para la obra de ejecución de Centro de Salud en Mejorada del Campo por importe de 30.157,08 euros más otros 4.825,13 euros de IVA, y parte del material arrendado para su utilización en la obra de ejecución de Policía Local en Mejorada del Campo, por importe de 9.212,13 euros más IVA (1473,94 euros).

SEGUNDO- La presente causa ha permanecido paralizada por causas no imputables al acusado desde el día 8 de febrero de 2008 hasta el día 13 de enero de 2009, desde el día 7 de agosto de 2010 hasta el día 16 de febrero de 2011, desde el día 16 de marzo de 2011 hasta el día 5 de diciembre de 2012, desde el día 8 de julio de 2013 al 30 de abril de 2014, desde el 1 de septiembre de 2015 al 25 de enero de 2017 y desde el día 6 de marzo de 2019 al 19 de febrero de 2020. Se incoó el procedimiento en fecha 28 de noviembre de 2006 y se celebró juicio en fechas 4 y 13 de octubre de 2021.'

La parte dispositiva de la sentencia establece: 'FALLO :QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leandro, como autor responsable de un delito apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal vigente al momento de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal, a la pena de DOS MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pena que de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal habrá de ser suspendida/sustituida en ejecución de sentencia y al pago de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil el acusado habrán de indemnizar al representante legal de Andamios IN, S.A., mercantil concursada y disuelta según Edicto publicado en BOE de 2 de febrero de 2015, en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (45.668,28 euros), que devengará los intereses legales del art. 576 LEC'.

SEGUNDO. Notificada la referida sentencia, por la defensa del acusado se interpuso de apelación en tiempo y forma, y admitido en ambos efectos, se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio fiscal.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esther Arranz Cuesta que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado se alega como primer motivo error en la valoración de la prueba.

Sostiene el recurrente que la prueba practicada es insuficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia del investigado, entendiendo que ha existido una omisión total de una concienzuda valoración de la prueba para determinar un fallo condenatorio para su patrocinado. No ha quedado acreditado el hecho de que su patrocinado se apropiara para si con ánimo de obtener un beneficio o incorporar a su patrimonio ningún material propiedad de ANDAMIOS INN, empresa denunciante ya que esta conclusión no puede obtenerse ni de los supuestos contratos (que no son otros que documentos de recepción de material) ni de otros documentos obrantes en el procedimiento, puesto que sí obran en la causa la acreditación por parte de personal tanto de Proyectos Rendell como de otras subcontratas de que los materiales se devolvieron no pudiendo contabilizar dichas devoluciones por problemas informáticos y por otra parte de la imposibilidad de devolver otra parte de los materiales ante la obstrucción y negativa por parte de Edhinor de poder acceder a los mismos al cerrar la obra para la que estaban destinados y no permitir el paso para la retirada de Proyectos Rendell. En este sentido obra un fax en el folio 133 por el que Proyectos Rendell comunica esta circunstancia a la denunciante, sosteniendo que tiene importancia dicho fax al haber sido negado sutilmente por el testigo Salvador, mintiendo en la Sala y desdiciéndose de su declaración prestada ante el Juzgado de instrucción.

La prueba testifical no ha sido correctamente valorada en relación al legal representante de la entidad Edhinor (empresa incumplidora en cuanto a los pagos convenidos con Proyectos Rendell) y Salvador, comercial de Andamios INN. Alega que son testigos de referencia ya que ninguno ha presenciado directamente la apropiación por la que su patrocinado ha sido juzgado, hablando el testigo Salvador insistentemente de Leandro, cuando en la sesión previa y antesala del señalamiento reconoció ante su patrocinado y su letrada que no le conocía personalmente ni le había visto nunca. En cambio la otra testigo, jefa de obra, declara no haber conocido nunca a su patrocinado, ni haberle visto por las obras ni tampoco le consta que hubiera habido problemas con los materiales.

La denuncia de la que dimanan las presentes actuaciones no fue la única interpuesta por Andamios INN a Proyectos Rendell y a su patrocinado y su padre, sino que existen varias denuncias tanto en Madrid como en Majadahonda por idénticos hechos, siendo todas archivadas) como consta en el procedimiento, folios 175 y ss en la que queda claro que la cuestión debatida es un claro incumplimiento de carácter mercantil.

El motivo segundo y último de recurso versa sobre infracción de ley. Indebida aplicación del art.252 en relación con el artículo 249 del C. penal vigente en el momento de ser cometidos los hechos.

Estima la parte recurrente que no se dan los requisitos o elementos del tipo requeridos en la conducta del agente, en este caso su patrocinado. Entiende que consta acreditada la devolución de parte del material y la comunicación a la denunciante del motivo por el que no se pudo acceder al resto, sin tener detalle del material entregado en sus almacenes de Torija por un error informático no imputable a Proyectos Rendell ni a su patrocinado, no existiendo acreditación de que él directamente se quedara con material alguno ni lo integrara a en su patrimonio, por lo que no puedes ser condenado por estos hechos aplicando dicho precepto.

SEGUNDO.La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 185/14 de 6 de noviembre, 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

El órgano jurisdiccional puede y debe valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales.

Cuando las pruebas en que se sustentan los hechos declarados probados de la sentencia son de carácter personal la doctrina de la presunción de inocencia enlaza de manera particularmente intensa con la de la práctica y valoración de la prueba, en virtud de las exigencias derivadas de los principios de inmediación y oralidad que rigen la actividad probatoria en el proceso penal, exigencias que tienen distinto alcance según se trate de reformar en sentido favorable o desfavorable al acusado la sentencia apelada atacando la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

En general, si se pretende la reforma de la sentencia, debatiendo en el recurso la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues ese juzgador, y no el de apelación, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos de los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. El tribunal de apelación carece de inmediación en la práctica de la prueba (salvo que, concurriendo los supuestos legalmente previstos, se haya practicado ante él) lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las practicadas en el juicio, reconocida por el art.741 de la Lecrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de modo que el criterio valorativo del Juez únicamente deberá rectificarse cuando no se fundamente o apoye sobre el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo, de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción a la vista de la prueba practicada.

El objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Tampoco se trata que esta Sala forme su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

TERCERO.En el presente caso, examinada la grabación del juicio, la alegación de la parte recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la magistrada de instancia ha realizado un pormenorizado examen detallado de toda la prueba practicada en el plenario, exponiendo las manifestaciones realizadas en el plenario tanto por el acusado como por los testigos, detallando, igualmente la prueba documental, estimando la Sala que ha realizado una coherente y racional valoración del conjunto de la prueba.

Como inciso inicial, sin que se aprecie en el recurso discrepancias al respecto, la juez a quo razona de forma clara y concluyentes los motivos por lo que quedó probado que el acusado realizaba en la empresa Proyectos Rendell Spain SA, aunque figurara en el Registro Mercantil su padre, Moises, como administrador único de la empresa, funciones de administrador de hecho de dicha sociedad y en concreto en relación con las operaciones objeto de causa. Argumentaciones que la Sala asume; los contratos de alquiler de maquinaria fueron firmados por el acusado, y así lo reconoció en instrucción, como se le expuso en el plenario, siendo el acusado la persona con la que mantuvo contactos el director de Andamios INN para la suscripción de los contratos. El testimonio de Salvador, Director de la empresa arrendadora ofreció credibilidad a la juez, exponiendo los motivos de ello, sin que la alusión que realiza la parte recurrente en cuanto a lo que pudo haberles manifestado dicho testigo a su patrocinado y a ella en momentos previos al juicio, sea sino una mera manifestación del recurrente, quedando corroborado, además, el testimonio del Sr. Salvador con la realidad de que el acusado fue quien firmó los contratos de alquiler en nombre de la empresa Proyectos Rendell, por lo que en el acusado, se satisface el criterio de la atribución de la responsabilidad penal.

Sentado lo anterior, debe recordarse que el delito de apropiación indebida, como recoge la STS de 24-5-2018 requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción, que no es decididamente aquí el caso, el arrendamiento de cosas ha sido uno de los que inveterada doctrina legal ha incluido entre los que permiten la comisión del delito de constante referencia (vide en este sentido, su inclusión en la relación que efectuó la STS de 28 de octubre de 2005 junto con los de mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, etc.).

Volviendo a la referida transformación, o transmutación, no se discute por la parte recurrente aquellos hechos que señala la Sentencia de instancia como no controvertidos, esto es: a) la existencia del vínculo contractual indicado entre la mercantil denunciante y el actual recurrente (de fecha 8 de junio de 2006, 15 de junio de 2006, 23 de junio de 2006 y 30 de junio de 2006 (folios 12-17, 18-24, 25, 26 y 27); b) la efectiva recepción del material objeto del contrato, y devolución parcial de material por parte de Proyectos Rendell folio 28 a 51) C) obligación de la parte arrendataria de devolver el material a la parte arrendadora en sus almacenes de Torija, Guadalajara).

Lo que es objeto de discusión es que la parte de material no devuelto, reclamado por la entidad denunciante y por lo que ha sido condenado el recurrente, se lo haya quedado el recurrente, sosteniendo el recurrente que hubo problemas para la devolución ya que la empresa que contrató a Proyectos Rendell para hacer los trabajos, Edhinor, cesó el contrato existente entre ambas partes sin que le dejara entrar en las obras para las que alquiló el material (centro de salud y edificio de la Policía local en Mejorada del Campo) no pudiendo, por ello, devolver el material, y que parte del material que se le reclama ya había sido devuelto sin tener detalle del material entregado por un error informático no imputable a ninguna de las pares.

Sustenta el recurrente que prueba de las manifestaciones de su patrocinado son el fax fechado el 27 de octubre de 2006 obrante en el folio 133 en el que Proyectos Rendell comunica a Andamios INN que el material estaría en las obras no pudiendo sacarlo porque Edhinor había resuelto los contratos de dichas obras no permitiendo el acceso a las mismas, siendo su voluntad poner a disposición de Andamios INN en sus almacenes el mencionado material antes del martes 31 de octubre, y un documento obrante en el folio 137 en relación a la devolución de parte del material no detallado por problemas o errores informáticos.

Dicha versión exculpatoria es excluida por la juez a quo atendiendo al testimonio del legal representante de Edhinor, quien relató en el plenario que, efectivamente, contrataron con Proyectos Rendell la ejecución de la estructura de las obras de ejecución de Centro de salud y Policía local en Mejorada del Campo, siendo Proyectos Rendell quien aportaba el material para la ejecución del encofrado, el contrato se resolvió creyendo que por un problema de plazos y se les permitió sacar el material. Este testigo reconoció la documentación obrante en los folios 56 y 57 en los que Edihnor, en contestación a la información solicitada por Andamios In, en fecha 8 de noviembre de 2006 les comunica que los materiales de encofrado usados por Proyectos Rendell en sus obras del Centro de Salud y de Policía local sitas en Mejorada del Campo ya no se encontraban en las obras y que Proyectos Rendell los había retirado aproximadamente el 24 y 25 de octubre de 2006. Este testimonio ofreció credibilidad a la juez de instancia, no constando que el testigo tenga interés alguno en la causa, reflejándose unas fechas de retirada de material en los documentos por parte de Proyectos Rendell anteriores al fax antes visto, fax que Salvador no recordaba que existiera en el plenario, y que si recordaba su existencia en instrucción. La juez de instancia también valoró la comunicación obrante en el folio 137 en el que el transportista utilizado por Proyectos Rendell para devolver los materiales comunica que el conductor Eloy efectuó retirada de material que se describe en dicho documento en fecha 16 de noviembre de 2006 haciendo la entrega de lo detallado en la empresa IN en sus almacenes de Torija 'sin efectuar en el mencionado lugar detalle de la misma por tener problemas para informatización de los datos'. Con independencia de que la juez sostiene que acredita solo la entrega parcial de material contratado, además, se da la circunstancia de que ese material, como figura en el folio 137, se retiró en 'las Rozas', no en Mejorada del Campo, y haciendo alusión la parte recurrente al archivo de otras causas, como figura en el folio 175 y ss, efectivamente se sobreseyó una denuncia interpuesta por el ahora denunciante contra el acusado por un presunto delito de apropiación indebida por no devolución de material de una de las obras de las Rozas, tomando como dato para ello entre el documento obrante en el folio 137.

El juicio de inferencia realizado por la juez de instancia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia para alcanzar una conclusión condenatoria. La parte del material no devuelto se recoge en los folios 52 y 53; ese material estaba a disposición del acusado, y pese al tiempo transcurrido no ha sido devuelto por el mismo, teniendo obligación de devolverlo. La versión exculpatoria del recurrente su versión exculpatoria ha sido excluida de forma razonable y razonada por la juez a quo, sin que a ello pueda objetarse la testifical de Dª Laura, jefa de obra de Edhinor, pues el hecho de no haber visto nunca al acusado no implica rendimiento probatorio alguno, pues lógicamente ella se relacionaba con el personal que realizada el trabajo en la obra, quien en el plenario, en relación con el material de encofrado, dio muestras de su falta de recuerdo debido al tiempo transcurrido.

No se aprecia vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, y rechazando asimismo, defecto alguno en la motivación o razonamiento empleado por la juez a quo. La apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea, arbitraria, incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

CUARTO.No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares con fecha 21 de octubre de 2021, dictada en el juicio oral 306/2018 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM, del que conocerá la sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá preparase ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde su última notificación. Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieran sido parte en el procedimiento.

Líbrese testimonio de esta sentencia y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.