Sentencia Penal Nº 611/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 168/2005 de 31 de Mayo de 2006

Primero.- La sentencia de 29 de Noviembre de 2004 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Alejandro como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa.

Contra la sentencia se ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de un único motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Los hechos se refieren a que el recurrente fue sorprendido por la policía vendiendo drogas en las Ramblas de Barcelona. Los agentes vieron como un joven adquiría un pequeño comprimido y abonaba unas monedas al recurrente. Al intervenir la policía, el comprador huyó y el vendedor (el recurrente) también, arrojando un envoltorio en cuyo interior había siete comprimidos que el posterior análisis acreditó ser MDMA, con pureza no analizada.

Segundo.- El recurrente en su único motivo, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Don son los argumentos exculpatorios alegados por el recurrente:

a) No ha existido prueba acreditativa de que fuera el recurrente el que actuaba como vendedor.

b) No se ha acreditado la pureza de la droga, y en ese sentido no se ha acreditado que las substancias aprehendidas alcanzaran el nivel mínimo de principio activo exigible para estimar que, en efecto, se está en presencia a los efectos penales de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. No se discute que la droga aprehendida sea sulfato de anfetamina MDMA, se alega la falta de prueba sobre la superación de los mínimos exigibles para estimar que se está en presencia del mínimo psico-activo, que al respecto, el Pleno de la Sala en reunión de 24 de Enero de 2003, reiteraba en el Pleno de 3 de Febrero de 2005, fijó, por lo que se refiere al MDMA en 20 miligramos equivalentes a 0'02 gramos de principio activo neto, de acuerdo con el criterio expuesto en su día por el Instituto Nacional de Toxicología en comunicación a esta Sala en respuesta al informe solicitado por la Sala.

Un examen de las actuaciones patentiza que, en efecto, al folio 35 de la instrucción consta el examen de los siete comprimidos que le fueron ocupados y que en estos "se detectaba MDMA, metilodioxinatilanfetamina", pero se ignora la pureza de las pastillas analizadas sin que pueda darse "por supuesto" la existencia de dicho principio activo por encima de los 20 miligramos a partir de lo cual puede estimarse a efectos penales que existe ese riesgo grave potencial para la salud pública, que justifica la tipificación penal y su correlativa punición.

Antes al contrario, siendo elemento determinante de la tipicidad penal de la conducta, debe constar de forma cumplida, lo que no ocurre aquí con la consecuencia de no ser posible, en esta situación, efectuar una interpretación contra reo carente del imprescindible soporte probatorio, por lo que procede la absolución del recurrente, lo que se efectuará en la segunda sentencia, en el mismo sentido, podemos citar las SSTS 1829/2002, 1125/2003, 1661/2003, 1713/2003, 1402/2004, 281/2005, 165/2006 y 253/2006 , entre las más recientes.

Esta decisión nos dispensa de no dar respuesta a la otra tesis alegada relativa a que el recurrente no era el vendedor.

Procede la estimación el recurso.

Tercero.- La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas del mismo.