Sentencia Penal Nº 611/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 121/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION Nº 121/2010

JUICIO DE FALTAS Nº 382/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número Dos de Granada.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 611/2010

En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil diez.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 382/2009 del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, por falta contra los intereses generales, y número de rollo de esta Sección 121/2010, siendo parte apelante Inmaculada , defendida por el Letrado Sr. Félix Angel Martín García, y apelados el Ministerio Fiscal y Gregorio y Ovidio , representados por el Procurador Sr. Miguel Angel García de Gracia y defendidos por el Letrado Sr. Diego Gómez Cañadas, quienes han presentado escrito de impugnación del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Se declara probado que el día 18 de agosto de 2.009 el menor Luis Pablo , junto con su cuñado y un amigo de éste, el denunciado Gregorio , accedieron a la finca sita en Pinos Puente, propiedad de la sociedad "CMC Pulianas 2006 S.L." cuyo representante legal es el otro denunciado Ovidio .

Dicha finca se haya situada en la barriada de la Estación nº 12 de la localidad de Atarfe. Que el Sr. Gregorio cuando fue a recoger a su cuñado, Sr. Alexander , en el momento en que el menor Luis Pablo insistió en acompañarlos a la finca, advirtió tanto al padre del menor como al Sr. Alexander que en la misma había perros sueltos y peligrosos. No obstante, el padre del menor Luis Pablo insistió en que se llevaran al menor, haciéndose cargo del mismo Don. Alexander .

Que se desplazaron a la finca el Sr. Gregorio , Don. Alexander y el menor lesionado. La finca en cuestión se encuentra vallada, cerrada al exterior y con carteles advirtiendo de la existencia de perros peligrosos.

Que tanto el Sr. Gregorio como Don. Alexander , una vez que llegaron a la finca con el objeto de dar de comer a los perros que allí había, le dijeron al menor Luis Pablo que se quedara dentro del coche, negándose éste diciendo al respecto que tenía miedo.

A continuación y una vez que los tres se bajaron del coche, el menor se puso a jugar con un perro rotwiller, el cual, en un momento determinado, lo agredió, mordiéndole, según consta en el informe de sanidad de fecha 4 de noviembre de 2009 en "toda la pierna, ingle, glúteo y parte anterior y posterior de extremidad inferior derecha, siendo necesaria para su sanidad de 8 días de hospitalización, 21 días de incapacitación y de 20 días sin incapacitación, así como secuelas por perjuicio estético (20 p) y por trastorno por pánico y miedo incontrolable a los perros (1 p)". (sic).-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo absolver y absuelvo libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a D. Ovidio y D. Gregorio de la falta contra los intereses generales del art. 631 del CP por la que vienen siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse en esta instancia."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Inmaculada , en representación de su hijo menor de edad Luis Pablo , basado en los siguientes motivos: error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 631 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 8 de septiembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve a los denunciados de la falta contra los intereses generales que les atribuía la denunciante, y ahora recurrente, en relación con las lesiones que sufrió su hijo menor de edad, Luis Pablo , por el ataque de un perro de la raza rottweiler, propiedad de aquellos, el día 28 de junio de 2.009, en la localidad de Pinos Puente, en una finca titularidad de Ovidio .

Entiende la resolución que los denunciados, padre e hijo, tenían al perro en una finca particular, cercada, con aviso por medio de carteles de la presencia de perros peligrosos; que fue el menor quien manifestó su deseo de acompañar a Ovidio y a Alexander (tío del menor), insistiendo el padre del menor en que se llevaran a éste a pesar de las advertencias de Ovidio sobre la peligrosidad de los animales; ya en la finca, Alexander , persona responsable del menor en ese momento en tanto que tío suyo y autorizado por su padre para llevarlo consigo, no adoptó las medidas oportunas para evitar la mordedura del animal. Se refiere aquí la sentencia de forma implícita a que el menor no permaneció en el coche, como le indicaron los adultos, sino que Alexander toleró que accediese a la finca, se acercase al perro y jugase con él.

Deriva de ello la sentencia que ningún reproche cabe formular en el ámbito penal a los denunciados.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que por la madre del menor se formula cuestiona, en primer lugar, la valoración de la prueba practicada en la instancia. Singularmente, en dos aspectos. En primer lugar, se combate que el padre del menor autorizase a éste a ir a la finca, dato este que solo se extrae de la declaración testifical de Alexander , porque el padre del menor no ha sido ni siquiera oído. En segundo lugar, estima incontrovertible que, aun cuando la finca estuviese cercada y hubiera carteles de advertencia de la existencia de perros peligrosos, los animales estaban sueltos completamente dentro de la finca y a la misma accedió el menor.

Entiende en consecuencia que debió ser aplicado al presente caso el tipo de la falta del art. 631 del CP , cuyas exigencias concurren en el mismo. Se trata de animales feroces (en efecto es una de las razas mencionadas como potencialmente peligrosas en el RD 287/2002, de 22 de marzo, que desarrolla la Ley 50/1999, de 23 de diciembre , sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos), que se encontraba suelto o en disposición de causar mal.

TERCERO.- No puede ser admitido el recurso. Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem», para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una «reformatio in peius» ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

Nada se ha de oponer, según el mismo TC, a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"(STC 172/97 , fundamento jurídico 4°; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez «a quo». Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador «a quo», sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de noviembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal «ad quem» revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1°, en relación con los fundamentos 9° y 11°).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal «ad quem» ( STC 198/2002 ).

Así las cosas, y ante esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria sin practicar de nuevo en la segunda, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción, con todos los inconvenientes que ello entraña (incluso de carácter legal dados los estrechos márgenes que para la celebración de prueba en la segunda instancia establece el art. 790.3 de la LECr ), sin garantía además de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos; o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Por lo demás, en el presente caso, la existencia de autorización paterna para que el menor acompañase al denunciado Ovidio y a Alexander tiene sustento en la declaración testifical de éste, no se olvide que tío del menor lesionado. De otro lado, los animales no se encontraban sueltos en la vía pública, sino dentro del recinto de una finca cercada y con advertencias sobre su presencia. El menor se encontraba acompañado por la persona a la que, de facto, fue confiada su custodia, a saber Alexander , quien pudo haberse opuesto a que entrase en la finca, y no lo hizo, al parecer porque el menor dijo tener miedo de quedarse solo dentro del coche.

Así las cosas, sin perjuicio de la responsabilidad que en otro ámbito jurisdiccional pueda demandarse, no se estima una de carácter penal respecto de los denunciados, y singularmente respecto de Ovidio , que no se encontraba en la finca en ese momento ni pudo por tanto oponerse al acceso a la misma del menor.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Inmaculada contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmo íntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez