Sentencia Penal Nº 611/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 62/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 62/12

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 35/12

Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Carlos Mir Puig

Dº. Maria Mercedes Otero Abrodos

Dª. Olga Roige Vila

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a cinco de octubre de 2012 .

VISTA en juicio oral y público, en el día de ayer, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Romeo , con NIE nº NUM005 , hijo de Eloy y Angela, nacido el NUM006 -1958, natural de Bolivia y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el quince de marzo de dos mil once, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Blanca Soria Crespo, y defendidos por el Sr. Letrado D. Marcos Boscos Torres, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 415/11, del Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de LLobregat y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 62/12 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Romeo en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA: Los hechos así descritos constituyen un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del 368 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1.5 del mismo texto legal. TERCERA: Responde, en concepto de AUTOR, el acusado, de conformidad con lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del CP . CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA: Procede imponer a la acusado la pena de ocho (8) años de prisión. Multa de sesenta mil (300.000) euros. De acuerdo con el art. 123 del Código Penal procede imponerle las costas. Comiso y destino legal previsto en el art.374 del Código penal para la sustancia incautada.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación elevo a definitiva su calificación provisional. La defensa, en igual trámite, modifico su calificación provisional en el sentido de introducir la atenuante de confesión del artº 21.4 del C.P , y de estado de necesidad del artº 7 del C.P . Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- De lo actuado en el juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Romeo , nacional de Bolivia, con permiso de residencia NUM005 , mayor de edad , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de marzo de 2011, llegó al aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat tras realizar el itinerario Santa Cruz (Bolivia)-Madrid, en el vuelo NUM007 de la Compañía Aerosur y Madrid-Barcelona en el vuelo NUM008 de la compañía Air Europa, siendo las 12: 55 del día 13 de marzo de 2011, llevando consigo una maleta en cuyo interior había un edredón impregnado de sustancia estupefaciente (cocaína), que tras los análisis pertinentes, resultó ser cocaína: Asi la espuma estaba impregnada de sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 2981 gramos y una riqueza en heroína base de 69 % + 2 % siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra analizada de 2056 gramos + 60 gramos, así como una tela que lo envolvía de color claro impregnado con una cantidad de cocaína de peso neto 823 g, con una riqueza en cocaína base de 2,9% +0,3% siendo la cantidad total de cocaína base la muestra 24 g+ 2 g. la impregnada en la espuma del edredón con un peso neto de dos mil novecientos ochenta y un gramos (2.981) una pureza del 69% y una cantidad de cocaína base de dos mil cincuenta y seis (2.056) gramos .

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de doscientos sesenta y cinco mil doscientos sesenta y un euros (265.261 €).

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado y así estimar plenamente acreditado que el acusado a cambio de dinero, acepto introducir en el país una maleta en cuyo interior había, entre otros efectos personales, un edredón impregnado de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína.

Y la prueba de cargo se ha visto integrada por la declaración testifical del agente interviniente, la confesión del acusado, y la pericial practicada.

El Agente nº NUM009 facilitó en el plenario una versión clara de los hechos, prestando una declaración sólida, coherente y sin fisura alguna. Tal declaración que reúne los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud precisas ya que de forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, y sin que consten o se hayan alegado siquiera motivos espurios en la incriminación relató en el plenario como apreció que el acusado pretendía pasar por el canal verde correspondiente a los vuelos comunitarios, cuando su equipaje llevaba la etiqueta blanca con la que se identifica a los extra comunitarios por lo que le pidió la documentación y el billete. Al abrir la maleta resultó que además de sus efectos personales y llevaba una especie de edredón que pesaba demasiado así que le hicieron una pequeña incisión y tras aplicar el reactivo resultó ser cocaína sin que el acusado hiciese manifestación alguna en tal momento 0

En segundo lugar es prueba de cargo la confesión del acusado al manifestar que le habían ofrecido la suma de cinco mil dólares de los que solo llego a recibir trescientos por transportar la maleta desde Santa Cruz (Bolivia) a Madrid, en el vuelo NUM007 de la Compañía Aerosur y después a Barcelona en el vuelo NUM008 de la compañía Air Europa. Reconoció haber sospechado que el contenido de la maleta fuesen estupefacientes, pero explicó que estaba pasando unos momentos muy críticos y necesitaba ganar ese dinero para poder hacer un regalo a su hijo. No sabía exactamente la cantidad de droga que transportaba aunque se imaginaba que no era pequeña. En cuanto a las instrucciones recibidas aclaró que había de de coger la maleta y entregarla llamando a un número que se le había facilitado

Constan asimismo la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida (folios 204 y ss), resultando que al acusado se le intervino un edredón conteniendo en su interior espuma impregnada de sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 2981 gramos y una riqueza en heroína base de 69 % + 2 % siendo la cantidad total de cocaína base en la muestra analizada de 2056 gramos + 60 gramos, así como una tela de color claro impregnado con una cantidad de cocaína de peso neto 823 g, con una riqueza en cocaína base de 2,9% +0,3% siendo la cantidad total de cocaína base la muestra 24 g+ 2 g. Dicha pericial documentada procedente de un organismo oficial, hace prueba plena de su contenido al no haber sido impugnada por la defensa y en consecuencia tiene pleno valor probatorio a efectos de acreditar la naturaleza de dicha sustancia, así como el peso y riqueza de la misma.

La sustancia hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de aproximadamente doscientos sesenta y cinco mil doscientos sesenta y un euros (265.261 euros), como se desprende de la diligencia de valoración que consta al folio 18 de la causa.

Por lo expuesto, debemos racionalmente concluir que del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas, y terminantes manifestaciones del agente policial interviniente, la prueba pericial, la propia confesión del acusado, y acreditado en definitiva como lo ha sido el acto de tenencia preordenada al tráfico de aquella sustancia, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados determinan que deba considerarse al acusado Romeo autor responsable, en el sentido de ejecutor directo y material ( arts. 27 y 28.1 C.P .), de un delito consumado contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente dañosas para la salud (tráfico de cocaína), agravado por ser de notoria importancia la cantidad de la citada sustancia y por su introducción ilegal en territorio nacional, con aplicación de los arts. 368 y 369.1 apartado 5 del Código Penal , delito que se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Por lo que a la sustancia que el acusado pretendía introducir en España, ha sido identificada como cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La calificación jurídica de los hechos declarados probados se ha enmarcado con aplicación del nº 5 del artº 369.1 del C.P ., el subtipo agravado de notoria importancia, y ello por cuanto el acusado llevaba en la maleta sustancia estupefaciente con un peso superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001.

TERCERO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- La defensa de acusado ha interesado en trámite de conclusiones definitivas la apreciación a su patrocinado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de confesión y estado de necesidad, sin que se haya acreditado la concurrencia de los presupuestos precisos para su apreciación. Así por lo que a la primera se refiere en modo alguno la conducta descrita por el agente intervinientes puede circunscribirse a la confesión contemplada en el artículo 21. 4 del Código Penal , de haber confesado la infracción de las autoridades ante se sabe es que procedimiento se dirigía contra él, siendo así que no sólo nada manifestó que los agentes actuantes en el momento de la detención, sino que tampoco sus manifestaciones posteriores reconociendo aquello que era evidente, tuvieron virtualidad alguna en cuanto a la incriminación de otras personas.

Igualmente y por lo que al pretendido estado de necesidad se refiere, para su apreciación es preciso que se acredite cumplidamente la concurrencia de los presupuestos a que se refiere el artículo 20. 5 del Código Penal , siendo evidente que se dan en el caso que nos ocupa a la vista de destino que el acusado pretendía dar al producto de su ilícita actividad, que no era otro que "comprar un regalo para su hijo".

En definitiva, no concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, por lo que procede imponer las penas previstas en el artº 368, 369.1.5ª, en su mitad inferior. La pena señalada por la ley para el tipo básico del artículo 368 es la de tres a seis años de prisión cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, como es el presente caso, pena que se eleva a la superior en grado, esto es de seis años y un día a nueve años cuando concurre alguna de las circunstancias agravatorias específicas del artículo 369, como ocurre en este caso. Dentro de este margen, procede imponer al acusado la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión, que resulta justificada considerando la totalidad de las circunstancias concurrentes y en especial su actitud cooperadora tanto en el momento de la detención como posteriormente a lo largo del proceso, que si bien no reviste la entidad suficiente al efecto del artº 376 del C.P . ni permite la apreciación de la atenuante de confesión, no puede por menos que valorarse para la individualización de la pena.

Este precepto establece asimismo una pena de multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga en el mercado ilícito, por lo que considerando la cantidad de droga que le fue ocupada al acusado, procede imponerle la multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, siendo de aplicación lo dispuesto en el artº 53.3 Código Penal , en virtud del cual, la responsabilidad personal subsidiaria a la obligación del pago de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de cargo del acusado cuando se declarase su responsabilidad criminal, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Romeo como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artº 368 , 369.1. 5º del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000.- €), así como al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-