Sentencia Penal Nº 611/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4742/2013 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-2

Causa: P.A. 39/2010

Rollo: 4742 de 2013

S E N T E N C I A Nº 611/15

Ilmos. Sres.: José Manuel de Paúl Velasco

D.Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a treinta de noviembre de 2015.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla y seguida por delito de estafa imputado a los siguientes acusados:

- Bárbara , hija de Miguel y de Concepción , nacida el NUM000 de 1969, natural de Londres (Reino Unido) y vecina de San Pedro de Alcántara, con DNI. n.º NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privada de ella desde el 25 de septiembre de 2006 hasta el 8 de octubre del mismo año, en cuya fecha se prestó fianza a su favor. Se halla representada por la procuradora D.ª Concepción Fernández del Castillo Cámara y defendida por el letrado D. Rubén López Suárez.

- Lina , hija de Carlos Daniel y de Olga , nacida el NUM002 de 1978, natural de Portland (Maine, EE.UU.) y vecina de Sanlúcar la Mayor, con NIE. NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, de la estuvo privada por esta causa el 30 de junio de 2006 y los días 15 y 16 de septiembre del mismo año. Se halla representado por el procurador D. Jesús León González y defendida por el letrado D. Jaime Ferrucho Sierra.

- Anibal , hijo de Casimiro y de Ariadna , nacido el NUM004 de 1964, natural de Dunfermline (Reino Unido) y vecino de Gibraltar, con pasaporte británico n.º NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 2 de julio de 2007 hasta el 26 de junio de 2008. Se halla representado por el procurador D. José Manuel Claro Parra y defendido por la letrada D.ª María del Mar Hierro Portillo.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Rueda Negri.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, en la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1-6.º del Código Penal (en su redacción anterior a la L.O. 5/2010) en relación con el artículo 74 del mismo Código . Designó como autores de dicho delito a los acusados Anibal y Bárbara , en quienes no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; retirando la acusación que hasta el acto del juicio dirigía contra Lina . Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada uno de los dos acusados la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros; así como pago de costas e indemnización conjunta y solidaria a Indalecio en 3870 libras esterlinas, a Pedro en 1490 libras, a Carlos Jesús en 15.377 libras, a Basilio en 16.480 libras y al resto de personas que invirtieron en el producto ofrecido por los acusados en la cantidad en que cada uno haya resultado perjudicado, a determinar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-También el acto del juicio las defensas de los dos acusados subsistentes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos realmente sucedidos no constituyen delito alguno imputable a dichos acusados, solicitando su libre absolución.

PRIMERO.-La acusada Bárbara constituyó el 23 de marzo de 2000 la sociedad mercantil británica Ashley Jenkins Limited, que tenía un capital social de 1000 libras esterlinas y de la que era única accionista. El 8 de mayo del mismo año la acusada constituyó la sociedad española Ashley Jenkins S.L., con un capital social de 3000 euros y de la que era administradora única, ostentando asimismo la totalidad de las participaciones sociales. Esta sociedad estableció su domicilio en Sevilla y proclamaba como objeto social el comercio de obras de arte, libros, documentos, antigüedades, alfombras, objetos de cerámica, porcelana y cristal antiguo, así como cualquier tipo de objetos de colección, comprendiendo la compra, venta, importación, exportación e intermediación en el comercio, bajo cualquier modalidad, de dichos objetos.

El mismo día de la constitución de Ashley Jenkins S.L., la acusada, como administradora única de la sociedad, otorgó amplios poderes de administración al acusado Anibal , a la sazón su pareja. Ya en el año 2001, la acusada otorgó poderes similares a un ciudadano británico ya fallecido y transmitió parte de sus participaciones sociales a la esposa de este, no acusada en esta causa.

La sociedad británica Ashley Jenkins Ltd. no tenía presencia física en el Reino Unido, pues aunque registralmente tenía su domicilio social en Londres, esa dirección correspondía a una empresa de servicios que actuaba como agente bancario y de correo, enviando diariamente la correspondencia recibida a la sede sevillana de Ashley Jenkins S.L., a la que también se derivaban automáticamente las llamadas telefónicas recibidas en las líneas con prefijo de Londres de las que era titular la compañía británica.

De este modo, la compañía británica y la española funcionaban a todos los efectos prácticos como una sola entidad, dirigida desde la sede sevillana, que comenzó a realizar actividades comerciales a partir del verano del año 2000 bajo la marca o nombre comercial Ashley Jenkins, sin más especificaciones.

SEGUNDO.-Esa actividad comercial, dirigida de modo exclusivo a residentes en el Reino Unido por procedimientos de marketingdirecto, consistía en la promoción y venta de obras de arte, que se ofrecían a los clientes como una oportunidad de inversión mediante la adquisición de colecciones de obra gráfica original de artistas contemporáneos españoles.

El mecanismo de la inversión consistía, en una primera fase del negocio, en que el cliente adquiría las obras de su interés, pero no recibía su posesión, sino un título acreditativo de su propiedad; quedando las obras en poder de Ashley Jenkins, que las ofrecía en alquiler, para su exhibición a efectos decorativos y de prestigio, a despachos profesionales, establecimientos y empresas; siendo el importe de esos arrendamientos lo que proporcionaba la rentabilidad al cliente propietario. Por ese procedimiento, Ashley Jenkins garantizaba contractualmente a sus clientes un rendimiento del 10,4% anual de su inversión, pagadero trimestralmente por anticipado. Por otra parte, transcurrido el plazo contractual, generalmente de tres años, el cliente podía optar por vender los ejemplares adquiridos a un tercero, beneficiándose de la revalorización que las obras hubieran experimentado en el mercado, menos el 5% de ese incremento, que Ashley Jenkins retendría como comisión. Aunque esta no era una obligación contractual, la empresa se comprometía también a favorecer el aumento de valor de las obras adquiridas mediante actividades de promoción internacional de sus autores.

En ejecución del plan de negocio descrito, Ashley Jenkins, generalmente a través de la galerista sevillana Sonsoles , concertó acuerdos con varios artistas españoles ya conocidos, como Jorge ( Rodolfo ), Encarna ( Modesta ), Juan Luis , Bienvenido o Federico ( Lázaro ), así como con la artista estadounidense Amalia . En ejecución de estos acuerdos, los artistas realizaron para Ashley Jenkins series de grabados que esta ofrecía a los potenciales clientes, y algunos de ellos fueron también beneficiarios de actividades promocionales organizadas o sufragadas total o parcialmente por la empresa, como su presencia en ferias de arte de Estados Unidos (Chicago, Texas y Miami) o Reino Unido. Los ejemplares de las obras eran asegurados por Ashley Jenkins y, en tanto se concretaba su alquiler, quedaban almacenados en dos módulos del edificio Catalana Occidente de Sevilla y en una nave del polígono industrial Pisa de Mairena del Aljarafe, alquilados al efecto por Ashley Jenkins. En total se comercializaron catorce colecciones, que sumaban casi 4675 obras, incluyendo, además de los ejemplares de obra gráfica, algunas esculturas y obras pictóricas.

Siempre de acuerdo con el plan de negocio original, Ashley Jenkins concertó entre agosto y noviembre de 2001 unos veinte contratos de arrendamiento de grabados, que tenían por objeto unos cien ejemplares de las obras producidas por los artistas arriba reseñados. Sin embargo, los ingresos generados por esos alquileres no eran suficientes para cubrir los rendimientos garantizados a los clientes, de modo que los dividendos comprometidos se satisfacían con los ingresos generales de la sociedad -en otras palabras, con las aportaciones de nuevos clientes-, en lo que en la empresa se estimaba una situación transitoria hasta que se consolidase y expandiese el negocio de alquiler.

TERCERO.-Esta peligrosa situación fue rectificada a partir de la investigación emprendida por la hoy suprimida Autoridad de Servicios Financieros del Reino Unido (en adelante, FSA, por sus siglas en inglés) sobre la actividad de Ashley Jenkins Ltd. y de su gemela española.

El 31 de julio de 2001 la FSA se dirigió por carta a Ashley Jenkins Ltd., advirtiendo a la sociedad que su actividad constituía según la legislación británica un plan de inversión colectivo, que como tal requería de la previa autorización de dicho organismo, autorización de la que la compañía carecía. Aunque esto no se mencionaba en el escrito, Ashley Jenkins difícilmente podría obtener dicha autorización, dado que el acusado Anibal estaba afectado por una orden de inhabilitación durante doce años, derivada de su intervención en otra sociedad que fue cerrada tras una investigación del Departamento de Comercio.

A raíz de esta carta se sucedieron los contactos entre los acusados Anibal y Bárbara y los funcionarios de la FSA, que culminaron cuando en noviembre de 2001 Ashley Jenkins suspendió las operaciones que venía realizando y presentó un plan de reestructuración de su actividad que evitaba la calificación como un plan de inversión colectivo. De acuerdo con el nuevo esquema de negocio, desaparecía el rendimiento garantizado a los clientes, estos podrían obtener la posesión material de las obras adquiridas en cualquier momento, sin sujeción a plazo contractual alguno, y los eventuales arrendamientos de las obras se concertarían directamente entre el propietario y el arrendatario, actuando Ashley Jenkins solo como mediador, con una comisión de agencia del 5%, al igual que en la venta de las obras, aunque en realidad desde la indicada fecha de noviembre de 2001 no volvió a cerrarse ningún contrato de alquiler.

El nuevo plan de negocio incluía, sin que conste que se estableciera contractualmente, una oferta de recompra por parte de Ashley Jenkins con una ganancia para el cliente del 20%, pues este adquiría la obra con un descuento de ese porcentaje sobre el precio de publicación y la compañía se lo recompraría al precio integro. Esa oferta de recompra se hizo extensiva a los clientes del sistema original, para hacerlo desaparecer, conforme a las exigencias de la FSA. La mayoría de los clientes del plan antiguo aceptaron la oferta, de modo que hasta junio de 2003 Ashley Jenkins recompró aproximadamente 730 obras de 266 clientes por un importe aproximado de 1.516.000 libras esterlinas. Como los inversores habían adquirido esas obras por un precio total de 1.254.000 libras, el beneficio bruto para los clientes era casi de un 21%; si bien en ocasiones el pago de la recompra no se hacía en metálico, sino intercambiando las colecciones adquiridas originalmente por otras de mayor valoración.

CUARTO.-Aunque al parecer el nuevo plan de negocio satisfizo las exigencias de la FSA, al no constituir ya un plan de inversión colectivo, lo cierto es que su sostenibilidad económica era más que dudosa, por la dificultad que suponía, tras recomprar las obras a los clientes con una revalorización del 20%, volver a venderlas a corto plazo a un precio que proporcionase beneficios a Ashley Jenkins. De hecho, en los papeles internos de la compañía figura una lista de 75 obras recompradas a once clientes, de las que solo 16 volvieron a venderse a inversores nuevos o ya existentes, en su mayoría a precios que no reportaban beneficios a Ashley Jenkins o que incluso suponían pérdidas en la mitad de los casos.

A esta difícil sostenibilidad vino a unirse una crisis de credibilidad de Ashley Jenkins en el Reino Unido, al publicar la prensa británica el papel que en ella tenía el acusado Anibal y sus negativos antecedentes y advertir al público la investigación que había llevado a cabo la FSA y de la falta de presencia física de la sociedad en su sede formal londinense.

Esta combinación de circunstancias llevó al cese abrupto de las actividades de Ashley Jenkins a principios de septiembre de 2003. Las obras de arte, tanto las de propiedad de la empresa como las que pertenecían a los clientes, quedaron almacenadas por centenares en los lugares reseñados anteriormente, y allí siguen todavía, al menos las del edificio Catalana Occidente. Las autoridades británicas dispusieron la liquidación de oficio tanto de Ashley Jenkins Ltd. como de Ashley Jenkins S.L., sin que se haya aportado información de las vicisitudes de esa liquidación.

QUINTO.-En conjunto, a lo largo de su actividad Ashley Jenkins tuvo unos 770 clientes, 550 de ellos, nuevos o repetidos, conforme al segundo plan de negocio que estuvo en vigor entre noviembre de 2001 y junio de 2003. De esos 770 clientes solo se ha identificado a cuatro que afirman haber sido perjudicados en sumas que totalizan 37.577 libras esterlinas, equivalentes a 54.208 euros al tipo de cambio vigente el 30 de junio de 2003; si bien al menos uno de esos clientes recibió del banco con cuya tarjeta de crédito había efectuado los pagos a Ashley Jenkins el reintegro total de los mismos, ascendientes a 15.377,01 libras (22.182,65 euros al tipo de cambio indicado), conforme a la Sección 75 de la ley británica de créditos al consumidor, sin que el banco haya efectuado reclamación alguna al respecto.

SEXTO.-La acusada Lina comenzó a trabajar como secretaria o administrativa para Ashley Jenkins S.L. en fecha no bien determinada de la primavera de 2001, aunque no fue dada de alta, ya con la categoría de Jefe de Administración, hasta el 26 de marzo de 2002, una vez obtuvo el permiso de trabajo en España. Mientras trabajó para la empresa no tuvo intervención en el diseño de los sucesivos planes de negocio ni en la comercialización de las obras de arte. Fue despedida de la empresa el 5 de septiembre de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haberse retirado en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, la pretensión de condena que venía hasta entonces dirigiendo contra Lina , el principio acusatorio informador del proceso penal impone la libre absolución de esta acusada; absolución que en cualquier caso se habría impuesto igualmente a la vista del resultado de la prueba practicada en juicio, que no solo acredita la falta de intervención relevante de esta acusada en la maniobra fraudatoria imputada, sino también la falta de fundamento suficiente de la propia hipótesis acusatoria respecto de los dos acusados contra los que finalmente se ha mantenido la pretensión de condena, como seguidamente se razonará.

SEGUNDO.- En efecto, los hechos que se declaran probados no constituyen infracción criminal imputable a ninguno de los dos acusados subsistentes en esta causa; y, en concreto, no pueden integrar el delito de estafa objeto de acusación, por ausencia del elemento nuclear característico del tipo del artículo 248 del Código Penal , esto es, el engaño precedente y determinante del acto de atribución patrimonial, constituido este último en el caso aquí enjuiciado por la adquisición con fines de inversión de las obras de arte.

Ciertamente, la acusación pública puede quejarse de que la falta de coordinación internacional, o, más crudamente, la nula colaboración de las autoridades judiciales británicas, haya debilitado su posición procesal en la fase de enjuiciamiento; pero ese reproche, por justificado que esté, no alcanza a explicar que se hayan mantenido hasta las conclusiones definitivas afirmaciones fácticas del escrito de acusación que no solo han quedado sin acreditar o han resultado rotundamente desmentidas por la escasa prueba practicada en el juicio oral, toda ella de signo exculpatorio, sino que incluso son abiertamente contradichas, ya desde un principio, por los elementos instructorios en que pretende basarse la hipótesis acusatoria, muy principalmente las declaraciones prestadas en su día en el Reino Unido por los funcionarios de la FSA, Sres. Florian y Marcos , cuya traducción al español obra a los folios 3359-3412 y 3087-3135, respectivamente.

Así, no acaba de entenderse que en el escrito de acusación se diga hasta dos veces que Ashley Jenkins no empleaba los fondos recibidos de los clientes en la adquisición de obras de arte, cuando de las declaraciones de los aludidos testigos expertos resulta con meridiana claridad todo lo contrario (por ejemplo, folios 3108 a 3111, en el caso del Sr. Marcos , y folios 3400 y 3401, en el del Sr. Florian ); como tampoco que se diga que tras la elaboración del nuevo plan de negocio requerido por la FSA las empresas 'continuaron actuando como lo hicieron en sus orígenes', cuando de las repetidas declaraciones testificales resulta que a partir de noviembre de 2001 dejó de ofrecerse una rentabilidad garantizada a los clientes, no se concertaron nuevos contratos de alquiler de las obras y se recompraron la mayoría, si no todas, las obras vendidas conforme al sistema inicial, acabando así con el compromiso de proporcionar rendimientos periódicos garantizados.

TERCERO.-Dicho sea de paso, pero con primordial importancia: aunque las declaraciones de los funcionarios británicos se practicaron válidamente en su día, conforme a las normas de cooperación jurídica internacional, y en concreto al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, tales testimonios no pueden ser utilizados como prueba de cargo contra los acusados, ni siquiera por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto por falta de reproducción efectiva en el acto del juicio como, sobre todo, por el defecto sustancial de haberse practicado sin posibilidad de contradicción, pues a las defensas de los acusados no se les dio la oportunidad de asistir a dichas declaraciones e interrogar a los testigos.

Si para elaborar los hechos probados el tribunal ha acudido a estas declaraciones sumariales practicadas en el extranjero sin contradicción, ha sido por la necesidad de dar una cierta coherencia y vertebración a un relato fáctico que, de otra manera, resultaría tan fragmentario e impreciso que podría infringir las exigencias del artículo 142 en relación con el 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en la medida, en que alguna afirmación de hecho basada en esos testimonios pueda interpretarse en clave inculpatoria -como, por ejemplo, la que se contiene en el último inciso del segundo apartado de la resultancia fáctica-, tal afirmación debe tenerse simplemente por no puesta.

CUARTO.-Ciertamente, aunque el Ministerio Fiscal base su acusación en una afirmación no solo no acreditada, sino desmentida por la prueba, como es la de la inexistencia de una actividad real de Ashley Jenkins en el mercado del arte, y por tanto de la inexistencia también de los objetos adquiridos por sus clientes, la hipótesis acusatoria de una estafa piramidal, o más exactamente de una trama de Ponzi, podría sostenerse igualmente siempre que se hubiese probado que la mecánica operativa de la empresa consistía, desde un principio o de forma sobrevenida, en que los rendimientos ofrecidos a los inversores anteriores se pagaban exclusiva o principalmente con las aportaciones de capital de los inversores posteriores y que ese esquema de funcionamiento había sido deliberadamente diseñado, o instrumentado sobre la marcha, por los acusados para lucrarse en perjuicio de sus clientes, una vez que la pirámide se derrumbase, como inevitablemente sucede, antes o después, en este tipo de esquemas. Sin embargo, esta hipótesis, en la medida en que se considere que no altera la formulación acusatoria en términos incompatibles con el derecho de los acusados a ser informados de la acusación dirigida contra ellos, tampoco se ha acreditado más allá de cualquier duda razonable.

En efecto, si la primera fase del negocio, con la rentabilidad periódica garantizada a los clientes a un tipo que doblaba con exceso el interés legal del dinero para 2001 (fijado en el 5'5% por Ley 13/2000, de 13 de diciembre), apuntaba peligrosamente a un esquema piramidal, y el acusado Anibal parece haber reconocido a los inspectores de la FSA que esos rendimientos se estuvieron pagando inicialmente con las aportaciones de los nuevos clientes, también es verdad que ese modo de funcionamiento pudo estar concebido, y así lo afirmó el acusado, como una inevitable etapa preliminar, en tanto se expandía el negocio de alquiler de las obras, con cuyas rentas sufragar los rendimientos ofrecidos. Ningún informe o dictamen acredita que esa expectativa fuera completamente irreal y mucho menos que así lo conocieran los acusados. Y, en todo caso y esto es lo fundamental, este esquema de negocio se abandonó a los pocos meses, a requerimiento de las autoridades británicas, sin que se haya acreditado que por esta vía sufriera perjuicio ninguno de los clientes iniciales.

Por lo que se refiere a la segunda fase del negocio, el propio hecho de que las citadas autoridades financieras aceptasen que no se trataba ya de un plan de inversión colectivo empieza a alejarnos de la estructura habitual de un esquema Ponzi, siendo de la mayor relevancia la desaparición de la rentabilidad periódica garantizada. Ciertamente, no hace falta ser un experto en inversiones o en el mercado del arte para darse cuenta de lo arriesgado para la viabilidad de la empresa de la oferta de recompra con una revalorización del 20%; pero esta oferta, que ni siquiera consta que tuviera el carácter de un compromiso contractual, pudo considerarse por los acusados como hacedera en un juicio excesivamente optimista sobre la evolución del mercado y la proyección de sus artistas (que, por cierto, en ningún caso ha sido mala, y ahí está internet para quien quiera comprobarlo).

QUINTO.-De este modo, lo único que con toda seguridad resulta reprochable a los acusados es la espantada que dieron en el verano de 2003, cerrando súbitamente la empresa y sin preocuparse de hacer llegar a sus propietarios las obras adquiridas por cada uno, de las que, por cierto, tampoco se apropiaron ellos, limitándose a dejarlas abandonadas en su lugar de almacenamiento, como se demostró en el acto del juicio por la declaración del Sr. Rodolfo . Pero esta conducta difícilmente puede subsumirse en un delito de estafa, por la ausencia o imposible acreditación del necesario dolo antecedente, y ni siquiera se menciona en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Así las cosas, y puesto que la naturaleza engañosa de las transacciones incriminadas no ha quedado acreditada sin margen de duda razonable, a la luz del análisis probatorio efectuado en los fundamentos anteriores, el benemérito principio pro reoen la apreciación de la prueba, que no puede ser contaminado por prejuicios basados en la tormentosa trayectoria mercantil del principal acusado, impone un pronunciamiento libremente absolutorio de ambos por los hechos objeto de esta causa.

VISTOS,además de los preceptos legales citados, los artículos 123 y 252 del Código Penal y los artículos 142 , 144 , 239 , 241 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a los acusados Lina , Anibal y Bárbara , declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.