Sentencia Penal Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10483/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143220180002219
RECURSO: Apelación Penal 10483/2018
Proc. Origen: Juicio Rápido 20/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE SEVILLA
Negociado: AM
Apelante:. Pelayo
Abogado:. JOSE LUI S A SCASIBAR COBO
Procurador:. JOSE JOAQUIN MORENO GUTIERREZ
S E N T E N C I A
611/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA(ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Juicio Rápido número 020/2018 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número
14 de los de Sevilla por delito de hurto contra Pelayo , de nacionalidad rumana, con Tarjeta de Identidad
rumana número NUM001 y Pasaporte Rumano número NUM002 ; cuyos demás datos identificativos constan
en autos; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el referido acusado Pelayo contra la sentencia número 113/2018 de 30 de abril dictada por
el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada, Titular del Juzgado de lo Penal número 14 de los de Sevilla, dictó el día 30 de abril de 2018 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que Pelayo , nacido el NUM000 de 1981 en Rumanía, tarjeta de identidad NUM001 , con antecedentes penales no computables, condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de 18 de abril de 2017 por delito de hurto y de amenazas leves a pena de 25 días de multa, con ánimo de ilícita ganancia y aprovechando un descuido del propietario Pedro Jesús , que se hallaba asentado en uno de los veladores del bar de la calle Albareda de Sevilla, se apoderó del teléfono móvil marca Samsung Galaxy S8 valorado en 489,93 euros, siendo interceptado en la huida por varios testigos presenciales y por el propio propietario que recuperó el teléfono.

El propietario del teléfono no reclama por estos hechos.'.

A tales hechos correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Pelayo , nacido el NUM000 de 1981 en Rumanía, tarjeta de identidad NUM001 , con antecedentes penales no computables como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MESES DE CUATRO MESES PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como el pago de las costas procesales. ' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Pelayo con fecha 19 de junio de 2018.

Admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 30 de octubre de 2018 , aperturándose Rollo de Sala con fecha 09 de noviembre de 2018 y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia con dicha fecha, que fue la de la deliberación.

La ponencia ha recaído en el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida que deben quedar de la siguiente manera: Ha resultado probado que, sobre las 19:55 horas del día 14 de enero de 2018 sujeto no identificado suficientemente sustrajo al ciudadano de Corea del Sur Pedro Jesús , que se encontraba en el velador del bar sito en la calle Albareda de Sevilla, un teléfono móvil marca Samsung Galaxy S8 tasado pericialmente en 489,93 €.

Personas no identificadas retuvieron al ciudadano rumano Pelayo como autor del hecho, sin que su autoría haya quedado debidamente acreditada en el juicio.

Fundamentos

PRIMERO . - El primer motivo que se expresa en el recurso, pese a la titulación del motivo, es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba condenatoria y error en la valoración probatoria.

Con respecto a lo primero, la presunción de inocencia está reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y es aplicable en nuestro Ordenamiento, incluso con rango supraconstitucional, por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 ; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Ofrece un aspecto poliédrico. Así: a).- Estructuralmente es de modo primario una garantía constitucional y derivativamente un derecho fundamental. Como tal derecho presenta una naturaleza reaccional o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular. Antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

b).- Funcionalmente opera de una doble manera: 1).- Primariamente como una presunción necesaria y constitutivamente iuris tantum , pues una presunción iuris et de iure haría imposible el proceso, que quedaría sin objeto y funcionalidad y, al tener éste carácter necesario respecto del Derecho material, el entero Derecho Penal. Ello implica la necesidad de actividad probatoria para poder destruir la presunción y dictar condena.

2).- Derivativamente es una regla de juicio, pues supone que si no hay actividad probatoria lícita sólo se puede absolver. Conecta aquí con un principio diferente, el principio in dubio pro reo , que establece una regla imperativa para el caso de duda del Tribunal en la actividad que ordena el artículo 741 LECrim .

La presunción implica, por tanto, el derecho a no ser condenado sin verdaderas pruebas de cargo válidas y bastantes. El acusado entra en la sala de juicio como inocente y sólo puede salir de la misma como culpable si su condición primaria es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas válidamente practicadas aportadas que acrediten más allá de toda duda razonable los hechos del proceso y la culpabilidad respecto de los mismos por las acusaciones.

Todo ello requiere de una serie de requisitos para que pueda pronunciarse condena en la sentencia ( SSTC 31/1981 de 28 de julio ; 174/1985 de 17 de diciembre ; 109/1986 de 24 de septiembre ; 63/1993 de 01 de marzo ; 173/1997 de 14 de octubre ; 68/1998 de 30 de marzo ; 81/1998 de 2 de abril ; 189/1998 de 29 de septiembre ; 220/1998 de 17 de diciembre ; 111/1999 de 14 de junio ; 33/2000 de 14 de febrero ; 126/2000 de 16 de mayo ; 171/2000 de 26 de junio ; 123/2001 de 04 de junio ; 180/2002 de 14 de octubre o 108/2009 de 11 de mayo ; entre otras).

Tales requisitos consisten en: a).- Se deben expresar qué pruebas conducen a establecer el factum que conlleva la declaración de responsabilidad criminal.

b).- Debe tratarse de actos de prueba verdaderos y reales.

c).- Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles referidas a pruebas preconstituidas o procedentes de diligencias de la fase sumarial.

d).- Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. La valoración ha de tener coherencia lógica interna.

e).- La prueba debe referirse tanto a los elementos del delito de carácter objetivo como subjetivo, en cuanto sean determinantes de la culpabilidad. Como expresan SSTC 273/1993 de 27 de septiembre ; 87/2001 de 02 de abril u 8/2006 de 16 de enero , el derecho a la presunción de inocencia no tolera en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure . La necesidad de prueba de los elementos subjetivos y la dificultad intrínseca de dicha prueba dada su naturaleza justifican la admisión de la prueba indiciaria, necesaria para la prueba de tales elementos en un número significativamente alto de ocasiones. Así, SSTS 110/2018 de 08 de marzo o 384/2016 de 05 de mayo o SSTC 133/2014 de 24 de julio o 263/2005 de 24 de octubre , entre muchas, declaran la legitimidad y la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia y la particular necesidad de prueba de esos elementos subjetivos, no sin dejar de advertir el especial cuidado que ha de emplearse a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

f).- La resolución debe estar motivada, es decir, el proceso por el que el Tribunal llega al convencimiento de la factura de los hechos y de la responsabilidad del acusado debe explicitarse de forma suficiente en la sentencia, lo que es un derivado igualmente del derecho a la defensa.

En suma, supone este derecho la práctica de prueba verdadera, que el Tribunal procederá a valorar conforme a su conciencia debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de una acción típica, antijurídica y penada por la Ley y que pueda ser atribuida o reprochada, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante tratado, en lógica consecuencia con la doctrina anterior ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Es decir, que la prueba fue existente, suficiente y racionalmente valorada.



SEGUNDO .- Aplicando la anterior doctrina y lo que de ella se desprende la Sala debe concordar con el recurrente en que no existen elementos suficientes de prueba.

a).- El acusado no declara en todo el procedimiento, pues se acoge a su derecho a no declarar en sede judicial y no lo hace en sede policial y el juicio se celebra absente reo , por lo que ninguna conclusión se puede extraer de una versión que pudiera haber dado y que por absurda, ilógica o contradictoria le incriminara.

b).- El perjudicado, ciudadano de Corea del Sur, no comparece a juicio pues, como advirtió en el atestado, regresaba al poco a su país. Pese a conocerse esta circunstancia en el Juzgado de Instrucción no se preconstituye la testifical conforme a los artículos 797.2 ; 777.2 y 448 LECrim , asegurando la contradicción, para la que basta se dé oportunidad a la defensa de asistir y participar en la declaración ( STS 320/2013 de 18 de abril ) y haciendo posible la utilización de tal declaración directamente en el acto del juicio.

Simplemente, el Juzgado Instructor toma declaración al perjudicado, pero sin presencia de abogado defensor del acusado. En tal declaración se le pregunta solamente si había recuperado el teléfono sin daños y si reclamaba, sin que tengamos, ni siquiera por esa vía, su versión de los hechos nucleares de este juicio.

Tampoco se practica un reconocimiento del perjudicado sobre el acusado como autor de los hechos. Esta ausencia de contradicción hace imposible la utilización de esta declaración ordinaria por la vía del artículo 730 LECrim .

Recordemos, como hace STEDH de 19 de febrero de 2013 ( caso Gani contra España ) que las declaraciones obtenidas en fase de investigación policial y en fase sumarial no están por si solas en contradicción con el articulo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , regla interpretativa o estándar mínimo de los derechos constitucionales, conforme al artículo 10.1 de la propia Constitución ; siempre y cuando los derechos de la defensa hayan sido respetados y exista la debida contradicción.

Finalmente, tampoco sirve de nada esa declaración tal como está pues no se refiere a los hechos constitutivos del tipo y ninguna inferencia bastante para fundar una condena cabría hacer sobre lo que en tal declaración al folio 10 se dice, aun cuando hubiera estado presente el abogado defensor.

c).- A juicio comparecen exclusivamente los agentes que acudieron al lugar de los hechos donde ya estaba retenido el acusado y, ni siquiera sabemos qué agentes lo retenían la calle, pues no se les identifica, y si estos fueron los que interceptaron al acusado, si fueron viandantes o cómo se detuvo o interceptó al acusado.

Los agentes comparecientes narran lo que hicieron, que fue hacerse cargo de alguien que ya estaba retenido, y son testigos de referencia. En el atestado parece que de referencia secundaria de los hechos, pues ni siquiera figura en el dicho atestado quien les los refirió: si sus compañeros, que repetimos que no aparecen identificados, si el perjudicado o si terceros a todos estos. En el acto del juicio declaran que el propio perjudicado le contó todo lo sucedido, lo que les hace testigos de referencia primarios, pero nada más.

El testimonio de referencia está permitido por el artículo 710 LECrim , salvo para delitos de injurias y calumnias verbales ( artículo 813 LECrim ); pero su valoración está sujeta a reglas precisas. Así,el Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 de 21 de mayo o STC 161/2016 de 3 de octubre ), siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; 19 de febrero de 1991, caso Isgrò o 26 de abril de 1991, caso Asch ) considera esta prueba poco fiable, que no puede substituir a la prueba directa que pueda practicarse y considerándola utilizable sólo en el caso de imposibilidad acreditada y real de obtención del testimonio directo.

Por su parte, el Tribunal Supremo, solidariamente con lo anterior, considera que el precepto contenido en el artículo 710 LECrim es una habilitación legal para dar cabida, en el proceso en general y el juicio oral en particular, al testigo de referencia. Pero esa habilitación no lo es para acreditar propiamente el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para reforzar la fiabilidad y credibilidad de otras pruebas, por ejemplo el relato del testigo-víctima cuando es único o lo que resulta de otras pruebas presentes en el juicio oral: periciales o documentales y sólo limitadamente tal habilitación comprende substituir a la prueba testifical directa. Por consiguiente, el valor del testimonio de referencia es limitado y tiene dos vertientes: a).- Prueba complementaria.- Sirve para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios de cualquier clase.

b).- Prueba subsidiaria.- Es una función excepcional y sólo opera cuando es imposible acudir al testigo directo, por haber fallecido, ser desconocido, estar fuera del alcance del Tribunal o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración ( SSTS 371/2014 de 7 de mayo ; 144/2014 de 12 de febrero ; 757/2015 de 30 de noviembre o 196/2017 de 24 de marzo ).

No obstante, esta clase de testimonio, tiene una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho que se trata de esclarecer en el proceso, pues tener por probado sin más lo que declara el testigo de referencia, por más que se le tenga por veraz equivaldría a atribuir al testigo de referencia la virtualidad probatoria, que sólo cabe predicar del directo, y privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción, y por ende, a las debidas garantías del proceso. Por tanto, es excepcional un pronunciamiento de condena basado sólo en testigos de referencia, si bien es posible en atención a las circunstancias cuando actúa como prueba subsidiaria por darse los requisitos para ello. Lo que es imposible es que válidamente constituya prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando no se den tales circunstancias en que será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS 604/2013 de 12 de julio ; 395/2014 de 13 de mayo ; 1/2017 de 12 de enero o 226/2018 de 16 de mayo ).

Por otro lado, es obvio que tiene más valor el testimonio de referencia de primer grado ( auditio proprio ) cuando relata lo que vio u oyó de otro, que cuando es de según do grado ( auditio alieno ), que es cuando relata lo que otro le contó y sólo el primero puede decirse que tenga valor subsidiario.

Pues bien, tales requisitos no estimamos que se den en el caso de autos para tener estos testimonios de referencia por prueba subsidiaria válida para pronunciar condena, toda vez que se pudo preconstituir la prueba, como hemos dicho, o tomar otra clase de declaración al perjudicado en Instrucción a presencia del letrado del acusado, estando entonces plenamente disponible el perjudicado en el Juzgado de Guardia, y, sin embargo, no se hizo así sin que se traiga a juicio testigo alternativo alguno de carácter directo.

Por todo ello, no podemos estimar que concurra prueba bastante y debe estimarse el motivo de recurso, sería superfluo tratar del alegado error en la valoración probatoria, y pronunciar sentencia absolutoria en esta segunda instancia.



TERCERO .- Habiéndose incoado el presente procedimiento en la primera instancia con posterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor del actual texto de los artículos 792 y 847 LECrim conforme al punto primero de la D.T. Única y Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 de 05 de octubre , procede contra la presente recurso de casación.



QUINTO .- No procede imposición de costas al ser la sentencia estimatoria, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo , contra la sentencia número 113/2018 de 30 de abril dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de los de Sevilla en su Juicio Rápido número 20/2018 , la cual revocamos absolviendo al acusado Pelayo del delito de hurto en grado de tentativa por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en los artículos 792.4 ; 847.1 b ) y 849,1º LECrim RECURSO DE CASACIÓN para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 212.2 y 856 LECrim . Verificado lo anterior y alcanzada eventualmente firmeza, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.