Sentencia Penal Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 52/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 52/19-C APPRA
P.A.: 73/17
Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de DIRECCION000
S E N T E N C I A nº 611/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 52/19, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en
el Procedimiento Abreviado número 73/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de lesiones
en el ámbito familiar y delito leve de vejaciones; siendo partes apelantes Torcuato , representado por la
Procuradora doña Elisabet Jorquera Mestres y defendido por la Abogada don Susanna Fernández Boix; y
Irene , representada por la Procuradora doña Montserrat Zaragoza Formiga y defendida por la Abogada doña
Elena Villa Boix; y partes apeladas las mismas y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 30 de noviembre de 2017 se dictó sentencia aclarada por autos de fecha 24 de enero de 2018 y 3 de diciembre de 2018 en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado Torcuato como autor penalmente responsable de un delito continuado de vejaciones e injurias leves en la persona de su pareja sentimental previamente definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 80 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos días de multa impagados. Asimismo, se le prohíbe al acusado Torcuato aproximarse a menos de 500 metros de Irene o de su domicilio o lugar de trabajo o lugar en el que se encuentre, así como prohibirle comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea personal o técnico durante durante el periodo de seis meses. Se cesa la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta como medida cautelar respecto de la hija de Irene impuesta como medida cautelar de conformidad con el Razonamiento Jurídico Octavo. Se mantiene la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación impuesta por auto de 9 de noviembre de 2017 en los términos expuestos en la presente sentencia, en concreto la prohibición de acercamiento y aproximación a distancia mínima de 500 metros y prohibición de comunicación por cualquier rmedio, en tanto la sentencia sea firme o se cumpla el periodo impuesto de 6 meses. El periodo de cumplimiento cautelar de dicha medida se computará en el cumplimiento de la pena finalmente impuesta de conformidad con el art. 58 del CP . Debo absolver y absuelvo a Torcuato del delito de malos tratos de obra en el ámbito de violencia de género por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. No existe condena en materia de responsabilidad civil. En cuanto a las costas procesales, condena al acusado al pago de la mitad de las causadas en esta instancia, en la que debe incluirse las de la Acusación Particular'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones de Torcuato y Irene en cuyos escritos (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó el primero la revocación parcial de la sentencia recurrida y que se le absolviera del delito leve de vejaciones; y la segunda que en la alzada se condenara al acusado como autor de un delito de maltrato en el ámbito de la pareja y un por un delito de injurias y vejaciones en el ámbito de la pareja.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la representación de Irene y el Mº Fiscal se opusieron al recurso interpuesto por el acusado, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los auto en esta Seccion el día 7 de marzo de 2019, se formó el rollo correspondiente, se designó Ponente y señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada- Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: HECHOS PROBADOS El acusado Torcuato mantuvo una relación sentimenal con Irene durante 8 años, hasta el nacimiento de la hija en el mes de NUM002 de 2016. Ambos convivieron durante un tiempo en el domicilio de la CALLE000 NUM000 piso NUM001 de la ciudad de DIRECCION000 , cesando la convivencia cuando la Sra. Irene estaba embarazada de 3 meses, acudiendo durante el año 2017 en diferentes ocasiones al referido domicilio, sin poder concretarse las veces y las fechas de las referidas visitas.

En el transcurso de la relación sentimental y principalmente desde que quedó embarazada Irene y en las diferentes ocasiones en que se han ido viendo con posterioridad al cese de la relación, no pudiendo concretarse número ni momento concreto, pero en todo caso en mas de dos ocasiones, el acusado Torcuato se dirigía en numerosas ocasiones a la misma, en el curso de las discusiones, con la expresión Mamaguevos , en tono peyorativo, quedando afectada la autoestima personal y ocasionándole diversos episodios de ansiedad y labilidad por el menosprecio sufrido.

No consta acreditado que, en fecha indeterminada, aproximadamente en el mes de marzo de 2017, el acusado Torcuato le cogiera fuertemente de las muñecas y le zarandeara, ni que le ocasionara moratones en ambas muñecas.

Por auto de 9 de noviembre de 2017 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 acordó la orden de protección por la que se prohibía al acusado Torcuato aproximarse a Irene a una distancia no inferior a 500 metros ni de la hija de la misma, de 10 meses, ni a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, ni comunicarse con ellas por ningún medio durante el tiempo de tramitación de la causa y hasta que recaiga sentencia firme.

Fundamentos

PRIMERO: RECURSO DE Torcuato El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de delito leve continuado de vejaciones e injurias leves a su pareja sentimental.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivo principal del recurso error en la valoración de la prueba por considerar que falta la prueba del sentido peyorativo de la expresión 'mamaguevo' y falta de prueba de la afectación de la autoestima. Como motivos subsidiarios invoca: 1) improcedencia del mantenimiento de la situación cautelar de protección y seguridad; y 2) disconformidad con la cuota de la multa impuesta, entendiendo que al no haberse probado la capacidad económica debe imponerse en el mínimo legal de 2€.

En cuanto al primer motivo y principal del recurso, alega la recurrente que la expresión 'mamaguevo' no es despectiva, que puede tener un cariz cariñoso y que no ha quedado probado que quedara afectada la autoestima de la mujer.

De esos argumentos se desprende que la parte apelante no niega que el acusado durante la relación con Irene y tras la separación, en las discusiones que mantuvieron (mas de dos) le hubiera proferido la expresión 'mamaguevos'.

En el FJ1 de la sentencia recurrida el Juez a quo argumentó que tal expresión en sentido gramatical no inclina a pensar que sea cariñosa pues contrariamente inclina a entender 'la felación o chupada de genitales', añadiendo que no puede obviarse que tal expresión constituye un insulto a personas gays.

El razonamiento vertido en la sentencia es razonable y debe ser admitido en la alzada.

La parte apelante alega que con una simple consulta en la web se aclara que la expresión puede usarse en reuniones de negocios, conferencias de prensa, hasta en oraciones o plegarias en la iglesia, siendo considerada como una muletilla entre amigos, personas desconocidas, familia e incluso como halago.

El diccionario de la RAE no contiene la expresión 'mamaguevo', pero de una simple consulta a la web inferimos que es un término utilizado en varios países hispanoamericanos como un insulto 'que se deriva de persona habituada a las felaciones'.

Concretamente, situándonos en la utilización de tal vocablo en el país de origen del acusado (República Dominicana) encontramos sin dificultad su significado, como 'palabra totalmente despectiva con la cual se indica el acto de realizar el sexo oral, insulto favorito de la mayoría de dominicanos menores de 30 años'.

Ello nos permite concluir que no existe duda alguna relativa a que tal expresión es despectiva, por lo que proferirla a la mujer tiene carácter peyorativo. Es mas, aunque se admitiera la hipótesis de que pudiera proferirse en algunas circunstancias como término cariñoso (como sostiene el apelante), no existe ninguna razón para considerarlo así en el caso que analizamos, puesto que como se declara en el factum la repetida expresión la profirió el hombre a su compañera sentimental, tanto durante, como tras la relación, no en un ambiente distendido, sino en el marco de las varias discusiones que mantuvieron, por lo que esas circunstancias de enfrentamiento verbal impedirían, en cualquier caso, entender que el repetido vocablo tenía connotaciones cariñosas.

No es preciso que se pruebe médicamente la concreta afectación de la autoestima de la denunciante (como parece que considera la parte apelante), porque algunas expresiones soeces, por su significado, tienen la intensidad suficiente para causarla en la mujer a la que se la insulta repetidamente de esa forma, pues denotan el menosprecio del que las profiere hacia la persona a la que las dirige y, por eso, tienen capacidad para provocar sufrimiento en el sujeto pasivo, como ocurre con el repetido vocablo 'mamaguevos'.

Consecuentemente, las acciones del acusado fueron claramente vejatorias para su compañera sentimental y por lo tanto la calificación de los hechos como delito leve continuado del art. 173.4 en relación con el art 74 CP se ajustó a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO : En cuanto al primer motivo subsidiario del recuso, se discrepa del mantenimiento de la medida cautelar para el caso de confirmarse la sentencia, por la nimiedad de los hechos, haciendo referencia a que el Mº Fiscal se adhirió al recurso que interpuso contra la orden de protección.

Las prohibiciones de aproximación y comunicación respecto de la víctima impuestas en la sentencia recurrida tienen el carácter de penas accesorias y, por lo tanto, debe prescindirse en este momento de las razones que llevaron la imposición de tales prohibiciones como medidas cautelares.

El art. 57.3 CP permite la imposición de tales penas accesorias con un límite máximo de seis meses, cuando se condena por un delito leve. Y en el presente caso consideramos que tales penas accesorias fueron necesarias para la protección de la mujer víctima de las vejaciones injustas y al efecto de evitar que siguiera soportando situaciones como las declaradas probadas.

Además, debemos poner de relieve que cuando se practique la correspondiente liquidación de condena es muy probable que la pena ya haya quedado extinguida por cuanto en la sentencia recurrida de fecha 30 de noviembre de 2017 se mantuvieron, al amparo del art. 69 LO 1/04 , las medidas cautelares en relación a Irene impuestas por auto de fecha 9 de noviembre de 2017 hasta que recayera sentencia firme o se cumpla el periodo de 6 meses, lo que significa que cuando el día 7 de marzo de 2019 se recibieron los autos en esta Sección para la resolución del presente recurso de apelación, las medidas cautelares ya no estaban vigentes (con el previsible resultado expuesto en el momento de practicar la liquidación de condena).

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO: En cuanto al segundo motivo subsidiario del recurso, se discrepa de la sentencia en lo relativo a la cuota diaria de la multa por entender la parte apelante que al no haberse probado la capacidad económica del acusado debió haberse impuesto la de 2€.

Antes de entrar a resolver el motivo es imprescindible poner de relieve que cuando se interpuso el recurso de apelación la cuota diaria de la multa contenida en el fallo era la de 8€, no correspondiéndose con la realmente impuesta debido a que el Juzgado de lo Penal por auto de fecha 3 de diciembre de 2018 aclaró por segunda vez la sentencia, fijando la cuota diaria de la multa en 5€.

No consta en las actuaciones la capacidad económica del acusado, pero en tal caso está admitida la fijación de una cuota diaria como la impuesta.

La Jurisprudencia recuerda que ante la frecuente insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado y en evitación de que resulte inaplicable el precepto, se ha ido flexibilizando la interpretación del art. 50.5 CP (Vid. SSTS 428/2009, de 28 de abril y 17/2014, de 28 de enero , entre otras), por lo que de los pronunciamientos del Alto Tribunal se infiere un consolidado criterio consistente en que no debe acudirse al mínimo legal previsto de 2€ siempre que se ignore aquella capacidad, pues puede imponerse una cuota superior en la zona baja, cercana al mínimo, sin requerir siquiera un fundamento expreso.

En efecto, la insuficiencia de datos no debe llevar con carácter generalizado a la imposición de la cuota en el umbral mínimo, pues se vaciaría de contenido el sistema legal de penas convirtiendo el de días-multa en algo simbólico, llevando de facto a que los hechos delictivos resultaran con sanciones inferiores a las impuestas por infracciones de menor entidad que las penales, como las sanciones administrativas similares.

Y por ello el mínimo legal de la cuota previsto en el CP (2€) debe quedar reservado a casos extremos de indigencia, por lo que cuando no concurran tales circunstancias extremas, es adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior (por todas, Vid. STS 230/2019, de 8 de mayo ).

En el presente caso se desconoce el actual patrimonio, ingresos y modo de vida del condenado (se dice en el recurso que en el momento de su interposición estaba en la cárcel), pero de las actuaciones no se desprende que estuviera en la situación de indigencia o de máxima precariedad a la que nos hemos referido.

Consecuentemente, siendo la cuota diaria de 5€ cercana al mínimo legal, debemos mantenerla en la alzada, al no ser desproporcionada atendiendo a la presumible capacidad laboral del acusado (nacido en 1993) y a la finalidad de prevención especial inherente a toda pena, así como a la de prevención general tanto en su vertiente positiva, como negativa.

El motivo deber ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO: RECURSO DE MARIAL DEL Irene La parte apelante (acusadora particular) invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y solicita que en la alzada se condena al acusado por un delito de maltrato de obra en el ámbito de la pareja del art. 153.1 y 3 CP a la pena de 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, con las accesorias del art. 57.2 CP ; y por un delito leve continuado de injurias y vejaciones en el ámbito de la pareja de los arts.

173.4 y 74 CP y se le impoga la pena de 4 meses multa con una cuota diaria de 18 euros.

En cuanto al delito leve continuado de injurias y vejaciones no alcanzamos a comprender el motivo del recurso por cuanto el acusado ya fue condenado en la instancia por ese delito.

Podría entenderse que solicita que se le imponga una pena superior a la de 80 días de multa, porque solicita la máxima prevista de 4 meses, pero no aporta en su escrito ningún argumento que ampare tal petición y menos aún respecto de la cuota diaria de 18€ que también interesa.

Dado que se apreció la continuidad delictiva y que la pena impuesta de 80 días multa está comprendida en la mitad superior de la prevista para el tipo (de 1 a 4 meses) debemos mantenerla en la alzada, al igual que la cuota diaria de 5€ por las razones expuestas en el FJ3 de la presente sentencia.

En cuanto al delito de maltrato en el ámbito familiar por el que se absolvió al acusado en la instancia, la apelante entiende que se sufrió error en la valoración de la prueba y por ello solicita que en la alzada se dicte sentencia condenatoria por el delito del art. 153.1 y 3 CP .

El Juez a quo valoró la prueba practicada, argumentando que la declaración de la denunciante no fue persistente a lo largo del procedimiento y que no estuvo corroborada, porque si bien dijo que le salieron unos morados en las muñecas no fue al médico, entendiendo que no tuvo fuerza corroborada la declaración de su madre porque destiló enemistad hacia el acusado, teniendo en cuenta que la mujer tardó en denunciar y que no existe constancia de los mensajes recibidos; concluye el razonamiento argumentando que no puede concluirse que el acusado reconoció en el juicio la agresión pues dijo que le cogió por las muñecas para evitar que ella le siguiera dando bofetadas (la mujer se enfadó por una página de internet que descargó el acusado), considerando irrelevante que se marchara de la vivienda porque pudo responder a la decepción que sufrió.

La apelante, de manera distinta a la que realizó el Juez de instancia, efectúa en su escrito una valoración probatoria subjetiva y pretende que se realice de ese modo en la alzada al efecto de que dictemos sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación (malos tratos a la mujer).

La pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida por cuanto existe una imposibilidad de nueva valoración de las pruebas de carácter personal en la segunda instancia, como reiteradamente ha venido declarando el TC desde la doctrina sentada por las sentencias del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y 170/2002, de 30 de septiembre ) y muchas posteriores, conformando una sólida doctrina jurisprudencial que impide en la alzada sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos objeto de la acusación, cuando dicha conclusión se base en la valoración completa y racional de un cuadro de prueba de carácter personal.

Por ello, cuando la declaración de hechos probados que sustenta la sentencia absolutoria se basa en una valoración razonable y completa del acervo probatorio de carácter personal, como en el presente caso, la estimación del motivo superaría los límites revisores en condiciones de no inmediación establecidos en la citada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en numerosas sentencias del TS, y la doctrina emanada también de numerosas SSTEDH (16-11-10 -caso García contra España -; 22-11-11 -caso Lacadena contra España -; 15-3-12 -caso Almenara contra España , entre otras).

Además, en la actualidad la Jurisprudencia expuesta está recogida en la vigente redacción del art. 792.2 de la L.E.Cr . (introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre) que textualmente establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida...'.

La norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pero en ese caso la respuesta no sería la condena en la segunda instancia a través de una nueva valoración de la prueba como pretende la parte apelante, sino la nulidad de la sentencia (y si procediera del juicio).

Dado que en el presente caso la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo fue completa, no puede ser sustituida de la forma pretendida por la parte apelante y por ello procede desestimar el motivo.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

Al desestimar los dos recursos de apelación procede la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO : Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Torcuato y Irene contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 en fecha 30 de noviembre de 2017 (aclarada por autos de fecha 24 de enero de 2018 y 3 de diciembre de 2018) en Procedimiento Abreviado número 73/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 25/06/2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.