Sentencia Penal Nº 611/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1701/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2019-0020878
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001701/2019-RU -
Dimana del Nº 000385/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18 DE VALENCIA PAB 854/19
SENTENCIA Nº 611/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FONT (Ponente)
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En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotadas al margen, ha
visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia 321/2019 de 18de
septiembrede 2.019, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 9de Valencia, en el
Juicio Oral nº 385/2019, seguido por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, contra Eladio ,
cuyas circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelante Eladio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña
Cristina Poveda Higónbajo la dirección de la Letrada Doña Isabel Miralles Martinezsiendo apelante y apelado el

Ministerio Fiscal, representado por laIltma. Sra. Doña Maria Isabel Ródenas Ibañez, siendo designado ponente
Don VALENTIN BRUNO RUIZ FONTquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Único.- Eladio NUM000 mayor de edad cuyo estado civil y profesión no constan, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 3 horas del día 3 de mayo de 2019 guiado por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, cuando se hallabaen la calle República Argentina de esta ciudad, se acercó a Íñigo que estaba en compañía de su amigo Jesús , sentados en un banco, procediendo a exhibirle a Íñigo una navaja con una hoja de unos 10 cm de longitud que situóen su cuello al tiempo que le pidió que le entregase el dinero y el teléfono móvil, a lo que este accedió, dándole el teléfono móvil de la marca Huawei modelo P20 Lite y una cartera de la marca Nike con 65 eurosen su interior. Los efectos han sido tasados pericialmente en 160 €

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Qué debo condenar y condeno a Eladio autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y al pago de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Eladio impugnado por el Ministerio Fiscal en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.



CUARTO.- Admitidos dichos recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designado ponente Don VALENTIN BRUNO RUIZ FONT, quien expresa el parecer del tribunal.

2.-HECHOS PROBADOS.

SE ACEPTAN parcialmentelos de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad añadiéndose lo siguiente 'El acusado les manifestó a los citados en el momento de aboradarles que era ' Roque '.

En el tiempo de los hechos el acusado se encontraba en tratamiento con metadona habiendo consumido además Edop, cocaína, cannabonides y benzodiacepinas lo cual afectó, sin anularlas, sus facultades volitivas e intelectivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Seinterpone por parte de la defensa del acusado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019 en el que se le condeno a su representado como un autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma alegando en primer lugar la quiebra del principio acusatorio en cuanto al artículo 789. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez que en el acto del juicio oraly a la vista la prueba practicada el Ministerio Fiscal admitió la concurrencia de circunstancias atenuantes del artículo 21.2 del Código Penal al haber actuado su mandante a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadasen el número 2º del artículo 20 yquedicha apreciación del Ministerio Público motivo una reducción en la petición de la pena a la de tres años y 6 meses de prisión. Ysin embargo la sentencia condena a una pena superior a la solicitada por la única acusación del procedimiento por lo que entiende que ello vulnera elprincipio acusatorio que debe regir el proceso penal. Ensegundo lugar alega la falta de apreciación de las circunstancias atenuantes del articulo 21.2 pues considera que el Informe Médico Forense fecha 23 de mayo de 2019 ampliado mediante comparecencia de fecha 25 de junio de 2019 acredita la concurrencia la circunstancia atenuante prevista en el articulo 21.2 de modo que se debe modificar la pena impuesta. En tercer lugar y en cuanto a la prueba del arma considera el único elemento inculpatorio en cuanto a lautilización es la declaración de la víctima, pero que la misma no fue vista por el testigo Jesús que sostuvo el largo del procedimiento que ningún momento observo la supuesta navaja ni percibió movimiento que sea compatible con los hechos relatados por el denunciante. Yen cuarto lugar alega la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida debiendo aplicarse eltipo atenuado del articulo 242.4 del tipo general.



SEGUNDO.- Examinado conjuntamente los dos primeros motivos es necesario hacer constar en primer lugar que le Fiscal en su escrito de impugnación del recurso señala que en el acto del juicio oral elevó a definitvas las conclusiones de su escrito de acusación por el que solicitaba la pena de cinco años de prisión no apreciando circunstancia atenuante alguna por lo que la pena de cuatro años impuesta en sentencia no vulnera el principio acusatorio.

En segundo lugares doctrina reiterada de laSala segunda de nuestro alto tribunal (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

La sentencia del TS nº645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto...' siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones...' '... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.' En el supuesto examinado, consta el informe del Instituto de Medicina Legal de fecha 23 de mayo de 2019 que acredita la ingesta previa del acusado de diversas sustancias tóxicas tras analizar la muestra de orina arrojando postitivo al consumo de las sustancias que se han referido en los hechos probados. El médico forense en comparecencia de fecha 25 de junio de 2019 (f.89) corrobora que los resultados obtenidos - positivos a metadona, EDDP, cocaína, cannabinoides y benzodiacepinas- son compatibles con el consumo habitual de derivados opiáceos,cocaína y anfetaminas de síntesis. En la diligencia de detención del acusado del atestado se refleja como la misma se procede por un vehiculo camuflado al observar como el detenido sale de la U.C.A.

de la calle Dr. Marcos Sopena de Valencia 'lugar donde habitaulemente Eladio recoge su dosis diaria de matadona' (sic).

La influencia que esta ingesta tuvo en las facultades del acusado se deriva de las propias circunstancias del hecho, no sólo por la hora en que tuvo lugar, sobre las 03:00 horas, sino por manifestarles el acusado a los denunciantes, previamente a su acto depredatorio, que quien a ellos se dirijía era ' Roque , de aquí al lado, tengo dos hijas'' a modo de presentación y ello sin ocultar su rostro, dato que permitió tanto a la policía su rápida identificación como a los testigos su reconocimiento fotográfico en sede policial.

Por tanto la Sala estima acreditado que la politioxicamía del acusado afectó en este concreto caso a sus facultades intelectivas y volitivas, actuando afectado por su adicción al consumo de estupefacientespor lo que resulta apreciable la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º en relación con el arti 20.2º del Código Penal, procediendo a la estimación del recurso sobre el particula.



TERCERO.- En tercer lugar y en cuanto a la prueba del arma considera el apelante que el único elemento inculpatorio en cuanto a lautilización es la declaración de la víctima, pero que la misma no fue vista por el testigo Jesús que sostuvo el largo del procedimiento que ningún momento observo la supuesta navaja ni percibió movimiento que sea compatible con los hechos relatados por el denunciante.

El motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia viene estableciendo una serie de parámetros o criterios que se deben tomar en consideración para valorar un testimonio cuando sea la única o principal prueba de cargo y son los siguientes: a) La comprobación de la credibilidad subjetiva que exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también obliga al análisis de posibles motivaciones espurias, lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad En este caso no consta ningún tipo de anomalía física o psíquica en el testigo Sr. Íñigo .Tampoco constan relaciones previas entre víctima y acusado que permitan afirmar la existencia de móviles espurios o de malquerencia.

b) El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso sometido a nuestro examen la declaración del testigo Sr. Íñigo lógica en cuanto al desarrollo de los hechos que, por otra parte, son sencillos en cuando a su ejecución, y están corroborados por distintas pruebas y evidencias, siendo reconocido el acusado desde un primer momento en sede policial.

c) Por último, el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: (i) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de Junio de 1.998, entre otras). (ii) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. (iii) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Es en este último parámetro tampocose han apreciado deficiencias ni en su declaración ni en su contraste con las declaración del Sr. Jesús depusocomo testigo, lo que, en su caso, tampocohubiera impedidoque el tribunal hubieraponderado las distintas declaraciones y otorgado mayor crédito a la de la víctima. Lo cierto es que el Sr. Íñigo fue claro en el acto del juico al manifestar como, tras sentarse el acusado en el banco donde se encontraba escuchando música con su amigo y ponerse a hablar con él, 'sacó una navaja, se la acercó al cuello y le dijo que le diera el móvil y el dinero' y que la navaja le pareció un 'modelo de muelles' según averiguó después cuando la policía le exhibió diversosmodelos. Por consiguiente el motivo no puede prosperar.



CUARTO.- En cuarto lugar alega la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida debiendo aplicarse eltipo atenuado del articulo 242.4 del tipo general. La posibilidad de aplicación del subtipo atenuado obedece al ejercicio de una facultad discrecional del órgano juzgador, sometida a la fiscalización de los órganos revisorios, en especial para conjurar cualquier aplicación inmotivada o arbitraria. En el caso de autos no se puede defender la menor entidad de la intimidación ejercida por el acusado, porque éste empleó 'una navaja de unos diez centímetros de longitud', que provocó un claro efecto intimidante y ademásla navaja fue exhibida acercándola al cuello de la vícitima al tiempo que le pedía el acusado que le entregase el móvil y el dinero, siendo utilizada el arma como medio de comisión del robo al ser susceptible de intimidar antre los males que pueden derivarse de su uso, máxime cuando se aproxima al cuello de la vícitma. La acción depredatoria va enmarcada en un despliegue de intimidación relevante del acusado contra las víctima. Por consiguiente el motivo no puede acogerse.



QUINTO.- Al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante procede la imposción de la pena correspondiente al robo con intimidación y uso de arma en su mitad inferior ( articulo 66. 1.1 en relación con el artículo 242.1 y 3 del Código Penal) en la extensión de 3 años, 6 meses y 1 día.



SEXTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim procede declarar de oficiolas costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Poveda Higón, en nombre y representación de Eladio la Sentencia 321/2019 de 18 de septiembrede 2.019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 9de Valencia, en el Juicio Oral nº 385/2019, del que dimana el presente rollo Segundo.- REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia al apreciar en el acusado concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia y en consecuencia condenamos a Eladio autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma con concurrencia de la citada circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y al pago de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.