Sentencia Penal Nº 612/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 125/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona. P.Abreviado rápido nº 53/11

Rollo de Apelación nº 125/12-C

SENTENCIA nº 612

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a doce de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, rápido nº 53/11 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª Elisenda Parellada Jofre, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de julio de 2011 y por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona, se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 53/11 cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnada la sentencia de instancia por el acusado D. Jose Antonio , su recurso se asienta en la existencia de error en la valoración de la prueba por el Juzgador, con la consiguiente vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que la misma no autorizaba a atribuirle la autoría de los hechos que motivaron su condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el segundo inciso del párrafo segundo del art 368 del C. Penal , postulando el dictado de una sentencia absolutoria, pronunciamiento éste que habría de derivarse simplemente del hecho de no haber quedado acreditado que la sustancia reseñada en el "factum" de la resolución impugnada alcanzase la dosis mínima psicoactiva al no haberse analizado el porcentaje concreto de los principios activos que se encontraron en la muestra remitida.

SEGUNDO.- Ninguna base hay para apreciar una valoración errónea de la prueba por el juzgador ya que sus conclusiones fácticas tienen sustento probatorio en el contundente testimonio prestado en el juicio oral por los policías nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , el primero de los cuales relató el acto de tráfico de marihuana que vieron ejecutar al acusado al entregar a otra persona una bolsita que resultó contener 1'5 gramos de la citada sustancia en los que se detectó la presencia de delta 9 tetrahidrocannabinol, comunicando tal extremo al resto de los agentes, procediendo los dos últimos citados a interceptar al comprador que les hizo entrega de la sustancia que acababa de adquirir, tras lo cual los otros dos detuvieron al acusado al que ocuparon el dinero que recibió como contraprestación al acto de venta reseñado, habiendo quedado acreditada tal naturaleza y peso por el análisis efectuado en el Instituto Nacional de Toxicología, todo ello bajo las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación gracias al cual el Juzgador de instancia se encuentra frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra para concluir con la parte apelante que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador creyera de modo razonado la versión que le ofrecieron testigos tan cualificados como los reseñados.

En definitiva, ninguna base encuentra el Tribunal para calificar de errónea la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, ostentando la misma la naturaleza de cargo necesaria para enervar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO.- Habiendo puesto de manifiesto el análisis efectuado en el laboratorio del INT que en la sustancia aprehendida se detectó la presencia de delta 9 tetrahidrocannabinol, indiscutible será la tipicidad de la actuación del acusado. En sentencia, entre otras, de 14 de septiembre de 2010 dictada en rollo de apelación nº 136/10 , se expuso que, aun admitiendo que alguna resolución previa de este tribunal pudiera haber llevado a la conclusión de que la ausencia de concreción del porcentaje de THC en sustancias derivadas del cannabis pudiera en algunos casos conducir a la atipicidad de conductas a través de las cuales se traficaba con ellas, la reiterada y consolidada jurisprudencia de la Sala Penal del T.S. sobre la indicada materia, apoyada en criterios científicos, debía llevar a conclusión distinta.

La citada Sala Segunda del Alto Tribunal, entre otras en sentencia nº 796/2009, de 15 de julio , expuso dentro de su fundamento de derecho séptimo lo siguiente: "..........El producto objeto del tráfico pertenece a la planta "cannabis sativa", considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8º de la Ley 17/1967, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de 20 de mayo , 11 de junio y 30 de septiembre de 1.993 ), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 ), que, "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o "cannabis sativa", son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)". Es decir, que toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs., de acuerdo con los módulos anteriores al acuerdo plenario de esta Sala de 19 de octubre de 2001, y entre dos y medio y doce kilogramos y medio, conforme a dicho acuerdo), se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una substancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana (S 14-06-2001, núm. 1140/2001, entre otras ).

En tal caso el subtipo agravado no resulta aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs. ( 12,5 kgrs, tras el acuerdo plenario de 19 de octubre de 2001), conforme a una doctrina reiterada en Sentencias de 15 de octubre de 1991 , 25 de abril de 1994 , 28 de abril y 8 de noviembre de 1995 , 17 de abril de 1996 , 18 de mayo , 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 , 4 de junio de 1998 y 14 de junio de 2001, núm. 1140/2001 , entre otras.

Esta doctrina se encuentra sólidamente fundada en el bien jurídico protegido por la norma penal, dado que si éste consiste en la salud pública, el fundamento material de la agravación se encuentra en el mayor riesgo para la salud que se deriva de unas u otras drogas, daño o peligro que indudablemente se encuentra en función del principio activo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar los módulos determinantes de la agravación por consideraciones meramente formales (el formato o apariencia del producto) en lugar de tomar en consideración su naturaleza básica (el daño que determina para la salud). Es por ello por lo que cuando la concentración de principio activo es muy baja el derivado del cannabis de que se trate tiene judicialmente la consideración de marihuana, lo que no afecta a su sanción penal por el tipo básico, pero eleva el umbral a partir del cual se aplica el subtipo agravado.

Pese a que se han pretendido contraponer estas dos declaraciones jurisprudenciales (la irrelevancia general de la pureza en los derivados del cannabis y su relevancia en supuestos muy concretos o excepcionales), como si obedeciesen a criterios o doctrinas diferenciadas, no cabe aceptar esta supuesta contraposición, salvo en resoluciones aisladas, pues ambas declaraciones jurisprudenciales son complementarias y no contradictorias .

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001, que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de "notoria importancia" pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del "cannabis sátiva" la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la "pureza" de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, "ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12,5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta", ( sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre )......."

Proyectando ello al caso de autos ha de indicarse que con arreglo al informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología la sustancia que les fue remitida resultó ser marihuana con un peso neto total de 1'5 gramos, detectándose en ellas la presencia de Delta 9 Tetrahidrocannabinol, determinando tal peso neto de los estupefacientes, atendida la presencia en el mismo del reseñado principio activo, que se superase la dosis mínima psicoactiva de 10 mg necesaria para entender que existió riesgo para la salud, de ahí que la conducta deba considerarse típica.

CUARTO.- Con carácter subsidiario postuló el recurrente la procedencia de apreciar en la actuación del acusado la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal al tener notablemente mermadas sus capacidades volitivas e intelectivas como consecuencia de la grave y larga adicción a los estupefacientes (15 años), lo que se puso de manifiesto en el informe médico forense obrante en autos, debiendo comportar ello una reducción de la pena en los términos interesados en el recurso.

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal , cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por útimo, como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

Proyectando ello al caso de autos, el Tribunal comparte el criterio de la juzgadora de instancia al concluir que la prueba practicada no permitía apreciar en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Más allá de la mera alegación del mismo, no se ha practicado prueba alguna acreditativa siquiera de una adicción a las sustancias estupefacientes, siendo de destacar que el Médico Forense refirió en su dictamen que los datos obtenidos no mostraban signos de psicopatología alienante aguda de suficiente entidad como para alterar las capacidades cognoscitivo volitivas del individuo, no detectándose signos físicos de adicción.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elisenda Parellada Jofre, en representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 53/11, debemos confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.