Sentencia Penal Nº 612/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 14/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 14/12

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

Diligencias Previas 323/2010

ACUSADO: Gabino

SENTENCIA Nº 612/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a diez de Julio de dos mil doce.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 14/12 seguido por un delito continuado de estafa, contra Gabino , con DNI nº NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Barcelona el día NUM001 /1934, hijo de Alfonso y de Concepción, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. D. Carlos Palomino Vera. Como parte acusadora y ACUSACIÓN PARTICULAR, Torcuato , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado Sr. D. Oscar Gómez Díaz. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 323/2010 del Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado y el Ministerio Fiscal. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 27 de Junio de 2012 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación de la Acusación Particular.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 250.6 (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado, la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 200 euros. Costas

El acusado indemnizará a Torcuato en la suma de 30.000 euros.

TERCERO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicito la libre absolución del acusado.

CUARTO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa del acusado mostró su disconformidad a la calificación de la Acusación Particular, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara, el acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde al menos el año 1989 hasta el 25 de noviembre de 2004, en su condición de Inspector de la Direcció de Comerç i Consum del Ayuntamiento de Barcelona, realizaba inspecciones mensuales en la pescadería denominada "Peixos Ricard", sita en la calle Valencia 602 de Barcelona, propiedad de Torcuato , con objeto de vigilar el cumplimiento de los protocolos establecidos en materia de seguridad de higiene del local y de los productos de la venta, exigiendo el acusado al Sr. Torcuato que le abonara, primero 500 pesetas, y después con la entrada del euro 50 euros mensuales, a cambio de no levantarle acta de infracción alguna.

El 25 de noviembre de 2004 el acusado cesó como funcionario por jubilación forzosa, circunstancia que ocultó al Sr. Torcuato , y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, continuó con las inspecciones consiguiendo así que el Sr. Torcuato le continuara abonando la suma de 50 euros mensuales hasta septiembre de 2009, fecha en que el Sr. Torcuato se enteró que el acusado ya no era funcionario del Ayuntamiento de Barcelona y se negó a seguir pagando.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación Jurídica.

Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del CP , en relación con el art. 74 del CP , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos que requieren los citados tipos penales, como son:

a).- Un engaño precedente o concurrente que es la "ratio essendi" de este delito y que consiste en la maquinación, simulación o mendacidad que emplea el sujeto activo del delito.

b).- Que sea tal engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

c).- Que tal error determine un desplazamiento patrimonial del engañado con un perjuicio derivado.

d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

e).- El ánimo de lucro, en beneficio propio o ajeno, tanto logrado como intentado.

Nos encontramos ante un delito continuado pues el acusado en ejecución de un plan preconcebido realizó una pluralidad de infracciones que infringen el mismo tipo penal.

Solicita la acusación particular la aplicación del apartado 6 del art. 250 del CP , cuando la estafa se comete con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La STS 700/2006 establece que el Código Penal de 1995 "recoge como agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS 1218/2001 de 20.6 ( RJ 2001, 6566) , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS 28.5.2002 [ RJ 2002 , 7757] , 5.4.2002 [ RJ 2002 , 4607] , 4.2.2003 [ RJ 2003 , 2431] , 5.11.2003 [ RJ 2003, 7347] ).

En igual sentido la STS 785/2005 de 14.6 ( RJ 2005, 4993) , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo [ RJ 2004, 1560] ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 (actualmente 250.1.6) CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 [ RJ 2003, 5653] ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 ( RJ 2000, 3310 ) y la 626/2002 , de 11 de abril ( RJ 2002, 4951) , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actualmente núm 6 del art. 250) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 [ RJ 2002 , 1184 ] , y 1753/2000, de 8 de noviembre [ RJ 2000, 8934] ).

En el presente caso no concurre ese plus exigido por la Jurisprudencia, ni la agravación puede establecerse sobre una relación diferente a la propia conducta engañosa llevada a cabo por el acusado. No existía una confianza anterior y diferente a la que se crea con la conducta enjuiciada. No se quebranta otra confianza que no sea la genérica subyacente en el delito de estafa. Por ello no procede aplicar la citada agravante.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría del acusado. Si bien debe señalarse que los hechos objeto de enjuiciamiento son los posteriores a 25 de noviembre de 2004, fecha en la que el acusado dejó de ser funcionario del Ayuntamiento de Barcelona por jubilación forzosa, ya que los hechos anteriores se encuentran prescritos.

La Sala forma su convicción condenatoria en base a la declaración del denunciante Sr. Torcuato , que consideramos sincera, habiendo declarado el mismo en el acto del Juicio Oral que él era el propietario del negocio y el acusado inspector, siendo ésta la única relación existente entre ambos. El denunciante relató que el acusado acudía cada mes a inspeccionar la tienda y que le daba dinero, pues se estilaba pagar al inspector para estar más tranquilo, su padre lo hacía y él continuó haciéndolo. Primero eran 500 pesetas, y al pasar al euro eran 50 euros. A partir del 2004 y hasta que hizo la denuncia siguió pasando el acusado a hacer las inspecciones y él continuó pagando. El acusado le daba los comprobantes en blanco y él ponía la fecha para contabilidad suya. Relató un incidente que tuvo lugar a finales de 2009 cuando estaba poniendo la parada y llegó el acusado, pidiéndole dinero, pero solo llevaba 20 euros y le dijo que no era suficiente y que volvería al día siguiente. Todo se descubrió porque una conocida que trabajaba en consumo le dijo que las inspecciones ya no eran competencia del Ayuntamiento, sino que desde hacía años dependía de la Generalitat, entonces llamó al Ayuntamiento y le confirmaron que eso ya no era competencia suya y que no tenían ningún inspector. Tras eso el acusado le pidió que no le pusiera la denuncia y que le pagaría los gastos de abogado, pero le dijo que no iba a haber ningún trato a pesar de que el acusado le ofreció dinero.

La declaración del perjudicado, Sr. Torcuato , reúne todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para dotarla de aptitud como prueba de cargo apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Ninguna enemistad o ánimo espurio se aprecia en el mismo, es persistente en el tiempo sin haber incurrido en ninguna contradicción digna de interés, y su declaración queda corroborada por datos objetivos como son la declaración de la testigo Sra. Lorena .

La citada testigo, clienta de la pescadería, declaró en el acto del Juicio Oral que hasta en dos ocasiones vio al denunciante, Sr. Torcuato , entregar dinero al acusado que tras recogerlo se marchó, y que en una de ellas el Sr. Torcuato le comentó que aún no había vendido nada y ya estaba pagando, contestándole ella que las deudas se pagan, a lo que el denunciante le dijo que era del Ayuntamiento. La testigo declaró que no se trató de ninguna venta de pescado, pues no hubo intercambio y el acusado se fue sin ninguna bolsa de pescado. Afirmó que no había pasado más de tres o cuatro años desde que lo vio y que en la pescadería no había siempre dependientas.

Otro dato corroborador son las grabaciones aportadas por el denunciante llevadas a cabo por el sistema de seguridad de la pescadería, cuya transcripción obra en las actuaciones y que ha sido aceptada por la Defensa, si bien lo que impugna no es la transcripción de la conversación entre denunciante y denunciado, sino la falta de garantías en la fecha y del contenido grabado en el soporte. Frente a ello hay que señalar que el Tribunal Supremo ha otorgado validez a las grabaciones llevadas a cabo por las cámaras de seguridad en establecimientos privados, así, cabe citar el auto 28/07, de 11 de enero: "En cuanto a estos clichés, pretende el recurrente negarles validez como piezas de convicción, por no haber sido autorizada judicialmente la grabación de la que derivan la secuencias por las que fueron identificados. Olvida el recurrente que los supuestos en los que es preceptiva dicha autorización judicial son aquéllos en los que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas sospechosas en los lugares que deban calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima (por todas, STS núm. 1733/2002, de 14 de octubre [ RJ 2002, 8963] ). Nada obsta, en cambio, a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v. gr. aseos). En el caso examinado, los recurrentes invadieron la nave industrial, captándose las imágenes de los mismos agarrando a la víctima en una zona común como es el almacén (F. 120 a 138). La aportación a las actuaciones de la grabación y de los fotogramas obtenidos de la misma, a los fines de facilitar la investigación policial y sumarial de los hechos, constituyese un supuesto típico de documento electrónico, aceptado en el proceso actual, cuya unión a los autos habilita al Juzgador para valorarla, al menos, como pieza de convicción, de conformidad con el artículo 726 de la LECrim , en el presente caso, no presenta objeción alguna, por lo ya indicado."

A ello hay que añadir que las grabaciones y transcripciones fueron aportadas a la causa el 19 de noviembre de 2010, de cuyo contenido tuvo conocimiento la Defensa sin que realizara manifestación alguna al respecto ni solicitara la práctica de prueba pericial alguna sobre dichas grabaciones. El propio acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción, folios 26 y 27, declaró que conocía que el denunciante había instalado cámaras de seguridad por un robo anterior y reconoció la existencia de la conversación. Por ello la Sala puede valorarlas como elemento corroborador de la versión del denunciante.

Asimismo, el acusado reconoció los boletines de denuncia obrantes al folio 31. Respecto a los que obran en el sobre 30, reconoció algunos, pero no el 40, ni otros en los que no está su firma, como el 43, 46, 47 y 48. Por último respecto a los obrantes al sobre 29, manifestó que estaban redactados por él, pero que los datos están corregidos, y otros están en blanco, o sea, o están firmado por él y se han modificado las fechas, o no están firmados. De todas formas no resulta creíble que el denunciante estuviera en poder de tantos boletines porque se los hubiera sustraído del talonario que llevaba el acusado a las inspecciones, ya que de ser así lo hubiera advertido.

Existió pues engaño por parte del acusado, quién omitiendo al denunciante que ya no podía hacer inspecciones por haber sido jubilado, siguió pasando por la pescadería simulando hacer dichas inspeccione y cobrando dinero por ello, hasta que el denunciante, avisado por una conocida sobre el traspaso de competencias, realizó las gestiones necesarias y averiguó que el acusado ya no era inspector y que ahora se encargaba de ello la Generalitat.

Sobre la existencia del engaño resulta importante citar la STS de 22 de Junio de 2011 : "En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa."

Por último, la STS 700/2006, de 27 de junio , señala, con cita de otras sentencias, que las falsas maquinaciones deben ser suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada. Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitir personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto.

En el presente caso puede hablarse de engaño suficiente ya que debe tenerse en cuenta que el acusado era el inspector del ayuntamiento encargado de realizar las inspecciones ya en la época del padre del denunciante, época en la que ya cobraba por realizarlas, continuando el denunciante con dicho pago cuando el acusado ya no tenía competencia para hacerlas, circunstancias que ocultó al denunciante que cuando lo averiguó se negó a seguir pagando.

El hecho de que se tratara de pagos no exigidos legalmente no constituye obstáculo alguno para calificar los hechos de estafa, ya que la Jurisprudencia así lo ha venido entendiendo. Cabe citar en tal sentido la STS 948/2008, de 4 de diciembre , en un su puesto de policía de extranjería que solicita dinero a cambio de regularizar situación de extranjeros sin residencia legal; la STS 562/2002, de 2 de abril , en el caso de un funcionario que obtuvo dinero valiéndose de una falsa orden de expulsión del país contra la víctima diciéndole que podía evitarla; la SAP Badajoz 164/2002, de 11 de julio en un supuesto en que el acusado, haciéndose pasar por un importante funcionario de la Junta de Extremadura promete un puesto fijo a la denunciante si ingresa una cantidad de dinero en una cuenta suya; la SAP Madrid 130/2001, de 30 de marzo , en que el acusado, afirmando tener relación con el centro penitenciario en que estaba interno el marido de la víctima le promete la obtención de un permiso a cambio de dinero debido a sus contactos y amigos; y sobre todo la STS 132/2007, de 16 de febrero , que señala que siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral. Dicha sentencia analiza un supuesto en que el acusado obtiene dinero para conseguir que una estudiante de oposiciones pudiera aprobar por sus supuestos contactos con el Tribunal examinador.

Por todo lo expuesto, y tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión ( art. 66.6 del Código Penal ). En el presente caso al tratarse de un delito contra el patrimonio el art. 74 del CP obliga a tener en cuenta el perjuicio patrimonial causado, debiendo tenerse en cuenta que en el presente caso se trata de un conjunto de conductas que aisladamente consideradas son constitutivas de falta, 50 euros cada una, pero que en su conjunto superan los 400 euros. Por ello no procede imponer la pena en su mitad superior, sino que teniendo en cuenta la fecha de los hechos y la conducta reiterada por parte del acusado, se le impone la pena de un año de prisión.

QUINTO.- Responsabilidad Civil.

Tratándose de visitas mensuales durante cinco años a razón de 50 euros cada una de ellas, el acusado deberá indemnizar al denunciante en la suma de 3.000 euros.

SEXTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular ya que su actuación ha sido determinante.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino , como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 249 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado indemnizará a Torcuato en la suma de TRES MIL EUROS por el perjuicio causado.

Pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.