Sentencia Penal Nº 612/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 5/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo 5/2012

Sumario 1/2012

Juzgado de Instrucción 5 de Badalona

SENTENCIA

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. María Dolores Balibrea Pérez

Dª. María Magdalena Jiménez Jiménez

Dña. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 26 de julio de 2012

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa 5/2012, Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Badalona, seguido por un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito intentado de robo con intimidación con instrumento peligroso, contra el procesado: Olegario , nacido en Barcelona el NUM000 de 1966, hijo de Vicente y de Baltasar, con NIF NUM001 , sin antecedentes penales computables, en prisión provisional por esta causa desde el 30 de diciembre de 2012, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Soria de Villalonga, y defendido por la Letrada Sra. Raquel Fernández Bustamante.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dª. Carme Domínguez Naranjo, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Olegario , y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia, y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, y por la defensa letrada del procesado, fue señalado el día de ayer, 25 de julio de 2012 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP y de un delito intentado de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los art. 237 y 242.1 y 3 CP, en relación al 16 y 62 del CP , y reputo responsable en concepto de autor, a Olegario , no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, interesando que se impusieran las siguientes penas: por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el delito intentado de robo con violencia antes citado, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; solicitó asimismo, la imposición de las costas al procesado, retirando la indemnización peticionada para la víctima en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO : La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y de manera subsidiaria que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones al que deberá aplicarse la modificativa de legítima defensa en su modalidad de eximente o atenuante.

Hechos

ÚNICO : Son hechos probados, y así expresamente se declara, que el procesado Olegario , cuyas circunstancias ya constan en el encabezamiento, sobre las 21:40 horas del 29/12/2011, mantuvo una disputa con Apolonio , en el curso de la cual ambos se agarraron, empujaron y forcejearon. El procesado sacó una navaja que portaba de 11 cms. de hoja y con la intención de causar la muerte del Sr. Apolonio o por lo menos consciente de la alta probabilidad de este resultado, le asestó una puñalada en el tórax, sin llegar a conseguir su propósito por la rápida intervención policial que se encontraba a pocos metros del lugar. El procesado al ver a la dotación lanzó al suelo la navaja que portaba en la mano cuando fue visto por aquellos.

Como consecuencia de la agresión, Apolonio , sufrió lesiones consistentes en herida de arma blanca en tórax anterior derecho a nivel 6º espacio intercostal penetrante en cavidad, con sección de arteria intercostal, sin afectar al parénquima pulmonar, y hemotórax asociado, a consecuencia del cual precisó tratamiento médico quirúrgico (intervención urgente) con 7 días de ingreso hospitalario y 13 días impeditivos de curación, quedándole como secuelas cicatrices de 8 cms y 2,5 cms. La herida afectó a órganos vitales, comprometiendo la vida del Sr. Apolonio de no haberse actuado médicamente.

No ha quedado acreditado que el procesado intentase robar treinta euros Don. Apolonio .

El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 30 de diciembre de 2011

Fundamentos

PRIMERO : Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario. La declaración de la víctima en sede sumarial de conformidad con el art. 714 y 741 de la Lecrim . debido a las especiales circunstancias que rodean al caso objeto de enjuiciamiento, siendo necesario acudir a la excepcionalidad de valorar la declaración prestada en sede de instrucción (fol.96 y ss) para complementar la vertida en el acto de juicio oral y ello por las razones que siguen: la declaración ante el Juez Instructor fue una reproducción fiel de la prestada ante la policía de manera inmediata a suceder los hechos, por tanto con la frescura inherente y lógica de recordar lo que había ocurrido entonces, la víctima cuando declaró ante el Juez no se encontraba contaminado, ni presionado o mediatizado, habida cuenta de que víctima y procesado se conocen desde hace más de treinta años, ambos son de etnia gitana y según explicó el testigo las familias llegaron a un pacto en virtud del cual los hechos debían "quedar olvidados puesto que no habían habido muertes" (gracias a que acudió la policía, también dijo), nos habló de que se rigen por sus "propias Leyes gitanas" y además de alegar una gravísima "sordera" que le impedía contestar de manera fluida al interrogatorio que se desarrolló de forma esperpéntica (tal como acertadamente apuntó la defensa), hasta que fue apercibido por la Presidenta de este tribunal, también el Sr. Apolonio manifestó que está afectado por una minusvalía psíquica del 35 %, a ello se aúna la memoria episódica que mostró con respecto a lo sucedido, y si bien es cierto que ambos explicaron (y así lo ratificó la policía) que se encontraban ebrios , también lo es que no "recordaba bien" ni siquiera el navajazo. Pese a lo anterior, y gracias al hábil interrogatorio realizado por la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal, no negó su declaración en sede judicial, reconoció su firma y con titubeos no llegó tampoco a negar de manera rotunda el forcejeo y la agresión con la navaja (que de hecho sufrió y por la que fue intervenido), es decir tampoco mintió, si bien su conducta "amnésica" reprochable incluso legalmente, tiene su origen -que no plena justificación- en su posible minusvalía, las presiones recibidas por ambas familias, las "leyes gitanas" que refirió en su declaración, el transcurso del tiempo, y la previa ingesta alcohólica de aquella noche.

Por esos motivos, al haberse conformado con su declaración sumarial y haber reconocido su firma debemos acudir a aquella para declarar probados los hechos tal como se ha plasmado, si bien resultaron determinantes como razonaremos las declaraciones de los dos mossos d'esquadra intervinientes.

Ante el instructor explicó el Sr. Apolonio el episodio completo. También alude a un intento de robo que no se sostiene suficientemente y aunque no dudamos de la credibilidad en general del testigo, no se acreditó suficientemente por la acusación los hechos relativos a este delito y debe prevalecer la presunción de inocencia para el mismo. No puede negarse que en sede sumarial y con la frescura propia de haber sucedido los hechos días antes, la víctima declaró que había sido agredido por el procesado, que le clavó la navaja y antes de hacerlo le dijo "te voy a matar", ese concreto episodio que con la mera declaración quedaría más débilmente probado quedó acreditado de manera aplastante y rotunda por la declaración de los dos Mossos d'esquadra que intervinieron (afortunadamente) ese día.

SEGUNDO : El agente NUM002 explicó con detalle lo que vio directamente esa noche, nos dijo que "vieron a dos personas que estaban como forcejeando agarradas de las manos y que una de ellas llevaba navaja" "la tiró al suelo cuando nos acercamos" "comprobamos que el otro tenía herida de navaja en el pecho". Al mostrarle la Ilma Sra. Presidenta la pieza de convicción obrante, el agente reconoció sin duda la navaja, "sí, es esa y recuerdo además que estaba abierta en el suelo y había restos de sangre, encontramos una pieza de esa navaja (el pasador de seguridad) en el bolsillo del detenido, no había nadie allí...estaban agarrados, forcejeando. No vimos palos, no vimos apuñalamiento pero sí como el detenido llevaba la navaja en la mano y la alzaba, y cuando nos vio la tiró al suelo.. sí, los dos iban bebidos".

Con respecto al robo, el agente pese a haber estado todo el tiempo con la víctima hasta que fue atendido médicamente, nos explicó que no le refirió nada de un robo, que les dijo que "no sabía porque había sido apuñalado", y también explicó (y así comprobamos en el acta policial) que al detenido no se le intervino dinero. En suma, existen dudas sobre el delito de robo intentado y debe primar para este ilícito el principio "in dubio pro reo".

El agente NUM003 también fue ilustrativo nos dijo que dos personas se cogían por las manos y uno de ellos llevaba navaja "nos vio y la tiró al suelo" "pasaron 15 o 20 segundos desde que los vimos y acudimos estábamos a 10 metros y bajamos del coche, forcejeaban.. la navaja estaba abierta y manchada de sangre" "al detenido se le encontró en el bolsillo una pieza de esa navaja" "el otro sangraba, tenía una incisión en el pecho, no explicó, ni dijo motivos. No había palos, ni muleta"

La declaración de la víctima, complementada con la doble testifical directa de los dos agentes de la policía es prueba de cargo suficiente, y no precisamente mínima, para plasmar los hechos tal y como se declaran probados, a ello debe añadirse la pericial de los forenses para concluir no sólo con la agresión, sino con el animus necandi frente al animus laedendi postulado de manera subsidiaria por la defensa.

Con respecto a la hábil estrategia de la defensa al preguntar a los agentes si habían visto el apuñalamiento, es cierto que no presenciaron el concreto movimiento previo de clavar la navaja pero también lo es, que contamos con doble testifical directa y objetiva que explica con detalle los hechos que antes hemos explicitado minuciosamente por lo que la exigencia de la prueba indiciaria queda sobradamente cumplida. Los agentes vieron directamente a dos hombres forcejeando, uno de ellos (el procesado) blandía la navaja, también vieron como la tiraba al suelo, al llegar (en 15 o 20 segundos) el Sr. Apolonio ya estaba herido en el pecho por arma blanca, la navaja estaba abierta y con sangre en el suelo y a mayor abundamiento se encontró una pieza de esa navaja (también obrante como convicción) en el bolsillo del Sr. Olegario , que por otro lado pese a negar los hechos en plenario no lo hizo de igual modo en sede sumarial, ya que allí no negó portar el arma en el bolsillo (fol.24), y además en el lugar no había nadie más.

En definitiva, los indicios son plurales y unívocos, sólo conducen a concluir con el delito de homicidio intentado objeto de acusación. Nada más puede aportar como contraprueba la defensa frente a la rotunda prueba de cargo practicada.

TERCERO : Con relación al alcance de las lesiones sufridas por la víctima, los informes médicos, junto con la pericial médico forense prestada en el acto del juicio oral por los doctores D. Romulo y D. Ángel Daniel , así como el resto de la documentación que figura en autos relativa a la asistencia médico recibida, que no ha sido impugnada, resultan prueba suficiente de su alcance, del tiempo en que sanaron las mismas, del tratamiento médico recibido y que fue necesario para obtener su curación, así como las secuelas de carácter permanente que ha quedado al lesionado, si bien el Sr. Apolonio , tras un evidente esfuerzo de comprensión, manifestó que renunciaba a reclamar al Sr. Olegario la indemnización en concepto Responsabilidad civil salvo si la pagaba "el gobierno".

CUARTO: Con respecto a la calificación de los hechos, se nos plantea de nuevo la distinción entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas pretendido subsidiariamente por la defensa.

La archiconocida cuestión ha sido resuelta por abundante jurisprudencia, entre otras, a modo de simple ejemplo, la STS 736/2000, de 17 de abril se refiere que "... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima; y f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementarios y acumulativos en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - sentencias, por todas, de 15 de enero , 28 de febrero , 12 de marzo , 30 de abril , 1 , 7 y 20 de junio , 20 de julio , 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990 , 18 de enero , 18 de febrero , 14 y 27 de mayo , 18 y 29 de junio de 1991 , 30 de enero, 4 de junio, 287/1993, de 18 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero".

De lo actuado consta acreditado el ánimo de matar, que se desprende tanto por el arma blanca utilizada, susceptible de ocasionar heridas de tanta gravedad como las que produjo, así como por la zona del cuerpo contra la que se dirigió la agresión (cavidad torácica), zona vital que sin ser el corazón o pulmón puso en riesgo evidente la vida del Sr. Apolonio . Se trata de una herida penetrante pleural, tuvo que intervenirse de urgencia prescindiendo incluso del consentimiento informado (fol.98), ahora bien, debe decirse que pese a que el riesgo era vital y la herida no era superficial, también es cierto que la afectación fue a la arteria intercostal, sin afectar al parénquima pulmonar, circunstancia que se tendrá en cuenta a la hora de determinar la rebaja en grado de la consecuencia punitiva. Además de las heridas dirigidas directamente al pecho y que, como se ha dicho, comprometieron la vida de la víctima de no ser atendido de manera inmediata, deben ponderarse otros extremos para concluir con el ánimo de matar: el acusado se enzarzó en la pelea cuando estaba oscureciendo, en un lugar apartado con mayor impunidad e inmunidad y blandiendo la navaja desde el inicio hasta que culminó la fatal agresión e incluso después , puesto que cuando ya había sido apuñalado la portaba en la mano y la tiró al suelo al ver a los agentes. El sólo hecho de llevar el arma indica que ante la menor contingencia (como fue el caso) la misma iba a utilizarse y por la dirección de la cuchillada el acusado debía saber o asumir, sin importarle, que podía acabar con la vida de su víctima, de hecho, según el Sr. Apolonio , le dijo "te voy a matar" cuando se la clavaba (fol.96).

Es fácilmente inferible el propósito de alcanzar con ella órganos vitales y provocar la muerte, que no se produjo por el rápido traslado al centro sanitario, gracias a la intervención policial, si bien como se ha apuntado la puñalada (sin ser superficial) pudo ser de mayor virulencia con respecto al modo en que quedó afectada la zona, circunstancia a tener en cuenta para el grado de ejecución en el que después entraremos.

El procesado realizó, por tanto, las acciones necesarias conducentes al fin perseguido, si bien no logró su propósito, por la intervención policial, la pronta atención médica recibida, la menor violencia del navajazo, y el posterior proceso de curación de las heridas sufridas fueron las causas por las que el procesado no logró que se consumara su propósito directo homicida (cuanto menos eventual).

Sentado lo anterior, y delimitada por tanto la calificación jurídica del hecho como de homicidio, procede analizar el grado de consumación delictiva. Pese a que el iter criminis avanzó hasta un estadio lo suficientemente elevado como para vulnerar de forma efectiva la integridad física de la víctima, no cabe sin embargo concluir que nos hallamos ante una tentativa acabada del artículo 61.1 en relación con el 62 del Código Penal , ya que el peligro inherente al intento producido quedó mediatizado por la intensidad de la cuchillada que no llegó a afectar al parenquima pulmonar, incluso así se describe en el escrito de acusación, siendo circunstancia a considerar también el corto período de curación, ello impone la rebaja de la pena en dos grados.

QUINTO: Del delito anterior es responsable, de forma directa, en concepto de autor Olegario , conforme previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con respecto a la pretensión de la defensa introducida en la elevación de conclusiones, con respecto a una posible "legítima defensa" bien como modificativa, bien como eximente. Lo cierto, es que la misma queda absolutamente desmontada por la propia declaración de ambos e incluso la de la policía. El reconocimiento (e incluso insistencia) de una "pelea" "forcejeo", el acometimiento inopinado que sufrió el Sr. Apolonio , y como determinante el hecho de que no había ningún palo en el lugar de los hechos, descarta la versión de que su conducta obedeció a un ánimo meramente defensivo y en justificar que el apuñalamiento en el pecho de su víctima fuese fruto de una «necessitas defensionis».

No resulta ocioso recordar, la imposibilidad de acoger la legítima defensa como modificativa atenuante cuando nos encontramos ante una pelea libremente aceptada (en el mejor de los casos o en la versión del acusado), siendo criterio del Tribunal Supremo, consolidado y unánime descartar la posibilidad de apreciar "legítima defensa", tanto completa como incompleta, en los casos de riña libremente aceptada con mutuo acometimiento y recíproca agresión, resultando irrelevante en dicha situación que uno de los intervinientes golpee primero al otro, al no poder hablarse en tales supuestos de agresión ilegítima, actual, inminente, material y peligrosa, constituyéndose los contendientes en agresores recíprocos.

SEXTO : Siendo la pena señalada para el delito de homicidio de 10 a 15 años, siendo ésta inferior en dos grados por el peligro alcanzado en la tentativa, restará una pena de dos años y seis meses a cinco años menos un día.

Considera el Tribunal que la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, dentro de su mitad inferior, es adecuada y proporcional a las circunstancias personales antes descritas, la víctima ha perdonado el hecho y ambos iban bebidos en el momento de la agresión que además vino precedida de un forcejeo o pelea.

A esta pena principal deberá añadirse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

SÉPTIMO .- La víctima ha renunciado a ser indemnizado por lo que no procede la condena en concepto de responsabilidad civil.

OCTAVO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Lecrim . , procede imponer al procesado el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole del delito intentado de robo con intimidación del que vino acusado, más el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa incluido el plazo de detención, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en fecha

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo la Secretaria, certifico y doy fe.