Sentencia Penal Nº 612/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 35/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 35/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 423/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

APELANTE: Jaime

SENTENCIA Nº 612/2013

Ilmos. Srs:

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 4 de julio de 2013.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 35/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 423/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un delito de abandono de familia, en el que se dictó sentencia el día 21 de enero de . Ha parte apelanteel procurador D. Alberto López Jurado, en nombre y representación del acusado Jaime ; y parte apeladael Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El apartado de hechos probados de la sentencia apelada textualmente dice lo siguiente:

'Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Jaime , mayor de edad por cuanto nacido en fecha NUM000 /1967, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, estaba obligado a pagar en concepto de pensión de alimentos a los dos hijos menores fruto de su relación matrimonial con la señora Serafina , la cantidad mensual de 20.000 pesetas, es decir, 120 euros al mes por sus dos hijos, actualizables conforme al IPC, en virtud de sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Vilanova i la Geltrú , en los autos civiles-procedimiento de separación número 40/96-b, por la que se decretaba asimismo la separación del matrimonio formado por doña Serafina y el acusado.- El acusado, con pleno conocimiento de esta obligación y la voluntad de incumplirla, dejó de abonar regularmente la pensión desde marzo de - Las cantidades adeudadas durante los meses de marzo de '.

Y la parte dispositiva de la mencionada sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Jaime , como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 3 EUROS y declarándose la Responsabilidad Civil en la suma de 5760 euros, cantidad a la que habrán de aplicarse las variaciones del IPC de los años '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia, el procurador D. Alberto López Jurado, en nombre y representación del acusado Jaime , interpuso recurso de apelación contra la misma, que se tramitó conforme a derecho. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las diligencias, por turno de reparto, en esta Sección Tercera de diligencia de ordenación incoando este Rollo de Apelación y designándose magistrado ponente conforme a los criterios preestablecidos; habiéndose procedido en el día de la fecha a la deliberación del recurso que se resuelve a través de esta sentencia.

Ha sido ponente el magistrado D. FERNANDO VALLE ESQUÉS, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del acusado, condenado en la misma como autor de un delito de abandono de familia, alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la responsabilidad civil que se establece en la misma, entendiendo que deben eliminarse del cómputo de pensiones impagadas aquellas mensualidades posteriores al mes de abril de 2010, atendiendo al escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal presentado a mediados de ese mes. Acaba su recurso solicitando que se revoque dicha sentencia y se dicte otra absolutoria, y subsidiariamente se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajando la pena de multa a tres meses, con una cuota diaria de dos euros.

En relación al primer motivo del recurso debemoel recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quema revisar la valoración probatoria efectuada por la magistrada de instancia, el hecho de que la apreciación por ésta se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración de la juzgadora a quodeba respetarse, pues es a ella a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia (art. 741 de la persona acusada, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio, en el que el acta del mismo constituye, por regla general, la única referencia para la revisión en apelación de la valoración efectuada por la juzgadora a quo.

Vistas las alegaciones del motivo del recurso y la ajustada valoración que de la prueba practicada se efectúa en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta profusa y acertadamente tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la juzgadora de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; y no cabiendo añadir nada nuevo a lo allí argumentado, con cuya simple lectura quedan desvirtuados los argumentos del motivo del recurso, procede anunciar su desestimación. En efecto, los hechos que se han declarado probados tienen sustento en lo manifestado por la denunciante y por la prueba documental, incluso por lo relatado por el propio acusado. En dicha sentencia se valora de forma muy extensa y pormenorizada todo el cuadro probatorio, compartiéndose en esta alzada toda la fundamentación sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 227.1 del CP , y también, de forma particular, uno de su

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se ha tenido en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP . En el recurso, de forma subsidiaria se solicita la aplicación de la misma como muy cualificada, por los argumentos que se exponen en el mismo, con la consiguiente rebaja en el quantumpunitivo conforme al art. 66.1.2ª del CP . Sobre esta cuestión, es cierto que por Acuerdo no jurisdiccional de fecha 12 de julio de 2012, de los magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, adoptado para la unificación de criterios en relación a la aplicación de esta circunstancia de minoración de responsabilidad, se dijo que 'sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización de inferior duración, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida -en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal -, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

Por tanto, este es el criterio general, pero como consta en el citado acuerdo ello lo es 'sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto'. Y, en el supuesto que enjuiciamos, este tribunal considera que sí procede estimar el motivo del recurso, habida cuenta de una serie de factores: la escasa complejidad que tiene el delito por el que se ha seguido la causa, que prácticamente apena; que las diligencias se incoaron hace casi cinco años, y la causa estuvo paralizada unos seis meses desde que se produjo la inhibición del Juzgado nº 5 al nº 4 de los de Vilanova; y, sobre todo, que la misma también ha estado paralizada durante más de dos años, desde que se presenta el escrito de defensa el 16/10/2010 hasta que se dicta el auto de admisión de pruebas y señalamiento el 31/10/2012. Por ello, consideramos ajustada a derecho la aplicación de esa circunstancia atenuante como muy cualificada, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado, concretamente en los términos que posteriormente se dirán.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la impugnación que se hace sobre las cuotas impagadas que conforman la responsabilidad civil, la parte apelante solicita que sólo sea hasta la fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, aunque dicho Ministerio, en el trámite de conclusiones del juicio oral amplió las cantidade Esta cuestión ya ha sido abordada por este mismo tribunal en ocasiones anteriores, en los términos que expresamos a continuación.

En efecto, es preciso referirnos en primer lugar la naturaleza jurídica que tiene el ilícito al que nocuestión ha sido objeto de resoluciones contradictorias por parte de las Audiencias Provinciales, adquiriendo la relevancia suficiente para que haya sido objeto de análisis en la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado, en la que se decanta claramente por entender que el delito de abandono de familia por impago de pensiones es un delito de carácter permanente.

En este sentido, es expresiva la Sentencia de fecha 10/01/2005 dictada por la Sección Sexta de esta misma Audiencia Provincial, en la que se niega la naturaleza de delito permanente al delito de abandono de familia por impago de pensiones, aunque debe tenerse en cuenta que en dicha resolución se estaba revisando una sentencia de un Juzgado de lo Penal que había apreciado la existencia de cosa juzgada respecto de incumplimientos en el pago de la pensión, producidos sin solución continuidad desde otros incumplimientos anteriores que ya habían sido objeto de enjuiciamiento. El Juzgado de lo Penal consideró que si el delito era de carácter permanente, el mantenimiento de la situación ilícita con posterioridad a la sentencia, no podía provocar la existencia de un nuevo delito de abandono de familia.

En esta sentencia se resumen las posturas existentes al respecto citando otra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se expone lo siguiente: 'la sentencia apelada estima que el delito de abandono de familia por impago de pensiones es un delito permanente. Sin embargo, el criterio no es pacífico, habiendo llegado a la conclusión de que, más que ante un delito permanente, lo que recoge el art. 227 CP es un delito de tracto sucesivo, para cuya consumación requiere una pluralidad de actos concretos, en este caso de omisiones. La respuesta no es fácil, porque el TS no ha tenido todavía oportunidad de pronunciarse al respecto, y las opiniones, tanto a nivel de jurisprudencia menor, como doctrinal, se encuentran divididas. En las ocasiones que habíamos optado por considerar el delito como permanente, como fue a partir de una S. de 21 de julio de 1999 , era porque centrábamos la atención en la naturaleza jurídica del delito, por referencia al bien jurídico protegido, de manera que, como considerábamos que el art. 227 del CP era una figura delictiva homogénea con el art. 226, del que podía considerarse una ley especial, por traslación mecánica de conceptos, al ser el delito de abandono de familia básico del art. 226 un delito permanente, también lo sería el específico por impago de prestaciones económicas del art. 227. En esta línea, la sentencia del TS de 3 de abril de 2001 , ha dicho que «esta figura delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto», de cuya doctrina cabe deducir que, efectivamente, la naturaleza jurídica de ambas figuras es coincidente, en la medida que con la regulación penal de las dos se está tratando de proteger laart. 227, como elementos del tipo objetivo requiere, además de la existencia del convenio o resolución judicial que imponga la prestación, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con lo cual ya no se exige esa simple inactividad del art. 226, sino que el art. 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, siendo por lo que estaríamos hablando de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes. Desde este punto de vista, el delito del art. 227, de ser considerado como permanente, supondría que los plazos de incumplimiento pasarían a ser un requisito mínimo para que opere la norma penal, a modo de una condición objetiva de punibilidad o requisito de procedibilidad, puesto que la esencia de la infracción, en la que quedaría residenciada la permanencia se encontraría en la situación de abandono para la familia, que en este caso sería por no recibir las prestaciones que debe abonarle el obligado al pago, con lo cual, y de entender las cosas de esta manera, estaríamo

pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, lo que permite llegar a la conclusión de que los hechos objeto de enjuiciamiento son los impagos que constituyen el delito del art. 227 del Código Penal y todos los posteriores hasta el momento en que se celebre el juicio oral.

En el presente caso, por tanto, en virtud de lo anteriormente manifestado, procede desestimar el motivo de recurso, al compartirse la fundamentación jurídica de la sentencia sobre este particular (F.J. 5º) y la concreta condena que se hace en la sentencia en materia de responsabilidad civil.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alberto López Jurado, en nombre y representación del acusado Jaime , contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 423/10, seguido por un delito de abandono de familia, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el solo sentido de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y, consiguientemente, reducir la duración de la pena de MULTA a CUATRO MESES. Y salvo este concreto extremo, CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en audiencia pública. Doy fe.